裁判字號：最高法院89年台上字第6203號刑事判決
裁判日期：民國89年10月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第六二○三號
上訴人甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年八月十二日第二審判決（八十七年度上訴字第一一四一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第一二八三八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十四年間所犯竊盜罪，經原審法院於八十五年七月三十日判處有期徒刑一年二月確定（尚未執行）；復於八十六年五月間，在高雄市○○區○○路旁鐵路平交道附近拾獲具有殺傷力之德製八ｍｍ半自動改造金屬模型手槍一支（含彈匣一個）及土造子彈一顆，竟意圖為自己不法之所有，將之侵占入己，而未經許可無故持有該改造金屬模型手槍一支及土造子彈一顆，並將之藏置於其高雄市○○區○○路○○○號住處；嗣因贓物罪嫌於八十六年五月二十三日十九時許，在高雄市○○區○○○路○○○○號為警查獲，警訊時上訴人於偵查機關未發覺其持有上開槍彈前，向警察機關自首，主動帶同警方起獲上開無故持有之改造金屬模型槍及土造子彈一顆（已因拆解鑑驗而滅失），自首並接受裁判等情；因而維持第一審論處上訴人未經許可無故持有改造模型槍罪刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴。固非毫無見地。
惟查：㈠、八十六年十一月二十四日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例固於其第十九條第一項規定「犯（該條例）第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」，但經司法院大法官會議八十七年十二月十八日釋字第四七一號解釋稱「此項規定，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則。犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，與本解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起不予適用。犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分；至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，於此，自無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用。」，揆其真意，其所稱「依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條項宣告保安處分」，係指行為時在該條例修正生效後、裁判時在該解釋公布後者而言；至於行為時在該條例修正生效前、裁判時在該解釋公布後之案件，仍有從新從輕原則之適用，從而即無從適用上開修正條例第十九條第一項。原判決既認定上訴人最後行為時係在八十六年五月二十三日，而依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第九條之一第三項科處上訴人有期徒刑一年二月，竟適用修正後該條例第十九條第一項對上訴人宣告令入勞動場所強制工作，依上開說明，即有適用法則不當之違誤。㈡、刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，乃被告在刑事程序上應受告知之權利，為憲法第八條第一項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之情形時，隨時、但至遲於審判期日前踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載者以外之犯罪事實或變更起訴書所引應適用之法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告依同法第九十六條、第一百七十三條、第二百八十九條等規定所應享有而屬於憲法第十六條訴訟基本權保障範圍內之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，抑且直接違背憲法第八條第一項所稱「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，難謂於判決無影響，自應認該判決違背法令；至若就起訴效力擴張之犯罪事實及變更起訴法條之同一性事實，已踐行刑事訴訟法第九十六條、第一百七十三條、第二百八十九條等規定之調查辯論程序，僅未對被告告知新罪名而於判決無影響時，則屬訴訟程序違法。本件檢察官起訴書就上訴人未經許可持有前開槍枝部分，原指訴上訴人係觸犯（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項之未經許可無故持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌，原判決改依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第九條之一第三項之罪論科，依原審審判筆錄之記載，原審對於變更起訴法條之同一性事實，固已踐行調查辯論程序，但僅對被告告知起訴書記載之犯罪事實、罪名，而未告知所犯之新罪名，依上開說明，其訴訟程序自屬違法。又第一審判決既變更起訴書所引用法條，改依槍砲彈藥刀械管制條例第九條之一第三項之未經許可無故持有改造模型槍罪論科，乃竟未援用刑事訴訟法第三百條，原判決未予糾正，亦有未當。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年十月十九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳宗鎮
法官劉介民法官魏新和法官孫增同法官蕭權閔右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十月二十四日