最高法院89年度台上字第6204號刑事判決

裁判字號：最高法院89年台上字第6204號刑事判決

裁判日期：民國89年10月19日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決八十九年度台上字第六二○四號
上訴人甲○○選任辯護人 李晉安 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年八月二日第二審判決（八十八年度上重訴字第六三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署七十七年度偵字第五三九九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決維持第一審依想像競合犯及牽連犯關係，從一重論處上訴人甲○○共同販賣毒品罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、第二審法院為事實覆審，有審理事實之職責，對於被告有利或不利之證據，均應重新調查，並予被告以辯解之機會，而為事實上之審認，不得專就一審判決所引據之資料，未經調查而為判決。本件原判決採為認定上訴人犯罪之證據，分別在理由內謂：關於原判決事實欄㈠之犯罪事實，業據一審法院調取原審民國七十八年度上訴字第二六七九號卷（含原審七十七年度訴字第四七九號、台灣桃園地方法院檢察署七十七年度偵字第四四六三、四四六七號等卷），並查有證人 李日清 、 魯文賢 ，……於偵、審時之供述，及字條一紙、新台幣十八萬元扣案可證，……。㈡之犯罪事實，業據一審調取台灣高雄地方法院檢察署八十年度執字第三五五五號卷（含台灣高等法院高雄分院七十九年度上訴字第七五六號、八十年度上更㈠字第一九號、台灣高雄地方法院檢察署七十九年度偵字第七四一七號、台灣高雄地方法院七十九年度訴字第一三一七號等卷），並查有共犯 高志南 、證人 謝智福 之供述，及扣押貨物收據、搜查筆錄、暨附於台灣高雄地方法院七十九年度訴字第一三一九號卷之法務部調查局及高雄市政府衛生局鑑定書可按。㈢之犯罪事實，業據一審調取台灣桃園地方法院（似漏載檢察署）八十三年度執他字第二七七四號卷（含原審八十三年度上重訴字第一七號、台灣桃園地方法院八十二年度重訴字第四七號、台灣桃園地方法院檢察署八十二年度偵字第四六七五號等卷），並有證人 林惠美 、 黃萬發 、 李長村 、 林天送 、林李邁、 許榮興 之證述，及扣案之毒品、榴槤罐頭空罐六個、黃色旅行袋一只，暨台北關扣押貨物收據、搜查筆錄、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書可證。㈣之犯罪事實，業經一審調取原審八十六年度上重更㈠字第三十號卷（含台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵緝字第四七三號、台灣台北地方法院八十五年度重訴字第三十三號等卷）及八十四年度上重訴字第一○六號卷（含八十四年度重訴字第六號卷），並有被告 林復忠 、 林復源 、 黃金庸 、 陳金美 之供述及證人 陳金斌 之證述，暨交通部台灣北區電信管理局八十四年五月九日八四－資三二－五（五二二）號函並檢送之汽車行動電話、國內長途電話清單、監聽紀錄及監聽電話譯文、內政部警政署入出境管理局之出入境紀錄、查扣之毒品海洛因四千三百零二點一二公克可證。㈤之犯罪事實，業經一審調取台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第七二五四號、台灣台北地方法院八十四年度重訴字第三六號、原審八十五年度上重訴字第五一號、八十六年度上重更㈠字第四號卷，並查有共犯 馬玉華 、 王明忠 之供述，及扣案之旅行袋二只、絨毛填充玩具一隻、中空鋼管支架四支，暨法務部調查局檢驗通知書在卷可按。㈥之犯罪事實，業據一審調取台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第一六四七三號、台灣台北地方法院八十四年度重訴字第五○號、原審八十五年度重訴字第二九號、八十六年度上重更㈠字第五四號卷，並有共犯 林松國 、 謝賢明 之供述，及黑色旅行箱一只可證，暨扣案之毒品海洛因，淨重一千零六十三點八公克，有法務部調查局檢驗通知書在卷足憑云云。原判決採為認定上訴人犯罪之證據，既分別存在上述各案卷內，即有調取必要，證物應提示令上訴人辨認；文書應告以要旨，予以辯解之機會。原審並未調取上開各案卷（見原審卷證標目及審理單），僅就一審判決所引據之資料，逕為判決，不惟有刑事訴訟法第三百七十九條第十款應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法，其遽採為認定上訴人犯罪之證據，亦不足以昭折服。㈡、沒收之物，須於犯罪事實中有具體之記載，始為合法，否則諭知沒收，即難謂有事實之根據。原判決維持第一審判決諭知扣案之海洛因淨重八千八百零五點零七公克沒收銷燬之，其中原判決事實欄㈤之犯罪事實係記載扣得之海洛因純質淨重三百九十四點一五公克，而理由欄謂扣案之海洛因淨重四百九十九點九四公克，純質淨重三百九十四點一五公克，有法務部調查局檢驗通知書在卷可按云云。然一審判決諭知沒收之海洛因淨重八千八百零五點七公克，竟將上開「純質淨重」三百九十四點一五公克，誤為「淨重」（淨重數量為四百九十九點九四公克）予以合計諭知沒收，原判決未加糾正而予維持，率行判決，自屬於法有違。上訴意旨雖未指摘及此，惟為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年十月十九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十月二十五日