裁判字號：臺灣臺中地方法院89年訴字第1876號民事判決
裁判日期：民國89年07月01日
裁判案由：清償借款
臺灣臺中地方法院民事判決八十九年度訴字第一八七六號
原告乙○○訴訟代理人 蔡定生 律師被告甲○○訴訟代理人 吳榮昌 律師右當事人間清償借款事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣貳佰壹拾貳萬壹仟貳佰肆拾參元及自民國八九年五月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十二，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣柒拾壹萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣貳佰壹拾貳萬壹仟貳佰肆拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）五百萬元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並陳明願供擔保請准為假執行宣告。
二、陳述：被告於民國（下同）八十年十一月廿七日邀同訴外人 張清福 ，共同 以渠 等所有坐落豐原市○○段第一一二之十、一一二之二二一、一一二之三六四地號及地上建物二四二九建號設定最高限額七百萬元之第二順位抵押權予原告，擔保渠等一切債務之清償，此有抵押權設定契約書、他項權利証明書可憑。嗣被告甲○○於八十年十二月八日向原告借款五百萬元，並簽發同額本票乙紙交原告收執為憑。至八十八年七月廿八日被告無法清償，經協議同意將被告與張清福所有前述已設定抵押之坐落豐原市○○段一一二之十、一一二之三六四地號土地二筆及地上建物即門牌豐原市○○路○○○巷○○○號房屋乙棟（含增建），以買賣方式過戶給原告抵償所欠借款，此亦有買賣契約書可証，惟因被告違法增建部分未能回復原狀，以致無法辦理過戶而作罷，然被告所欠借款迄未清償，迭經催討無效，爰依消費借貸之法律關係，請求被告給付如訴之聲明。
三、證據：提出抵押權設定契約書、他項權利証明書影本各乙份、買賣契約書影本乙份、本票影本乙紙為証，並聲請訊問証人 黃明吉 。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，並陳明如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）兩造曾於八十八年七月廿八日協議將被告與張清福所有坐落豐原市○○段一一二之十、一一二之三六四地號土地二筆及地上建物即門牌豐原市○○路○○○巷○○○號房屋乙棟（含增建），以買賣方式過戶給原告抵償所欠借款，究其實情係將系爭房地以二千萬元售予原告，並由原告負責清償第一、二順位之債務，其中第一順位后里農會借款餘額九百八十萬元（本件向農會借款之債務人為原告，義務人為被告，原告依法即應負責償還農會借款債務），第二順位即原告，二千萬元扣除九百八十萬元之餘款，即為被告應給付予原告借款本金、利息及相關費用。且買賣契約第九條亦載明：「本件買賣所有權移轉契約書印花稅由甲方（即原告）負擔，契稅鑑証費及登記規費由甲方負擔繳納，登記手續費用代書費由甲方負擔。本件土地增值稅雙方同意依政府公告現值申報增值稅額由甲方負。」，是本件被告所欠原告之借款，已因雙方簽立買賣房地契約，由原告應付予被告之房地款與該借款相互抵銷。
（二）被告早已將過戶所需之証件、印鑑証明交予原告指定之代書，惟怎知原告為求可將要負責代為償還后里農會之借款餘額，透過法拍程序壓低其應負擔之額，故意不代被告償還所欠后里農會之本金及利息，以致於本件房地遭后里農會拍賣，由於原告一再稱其會處理，被告任乃由法律程序進行，而遭他人拍賣取得系爭房地。依民法第二百二十五條第一項規定「因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免負給付義務。」，同法第二百六十七條亦規定：「當事人之一方，因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付。」，本件被告早已將過戶所需之文件及印鑑証明交予原告指定之代書，係因原告貪小便宜，故意違約不承擔被告應返還予后里農會之借款本息，方便系爭房地遭拍賣，被告自無需再負擔任何給付義務。
丙、本院依職權調閱本院執行處八十八年民執十字第二一０五九號卷。理由
一、本件原告起訴主張被告於八十年十一月廿七日邀同訴外人張清福，共同以渠等所有坐落豐原市○○段第一一二之十、一一二之二二一、一一二之三六四地號及地上建物二四二九建號設定最高限額七百萬元之第二順位抵押權予原告，嗣後於八十年十二月八日向原告借款五百萬元，至八十八年七月廿八日被告無法清償，經協議同意將被告與張清福所有前述已設定抵押之坐落豐原市○○段一一二之十、一一二之三六四地號土地二筆及地上建物即門牌豐原市○○路○○○巷○○○號房屋乙棟（含增建），以買賣方式過戶給原告抵償所欠借款，惟因被告違法增建部分未能回復原狀，以致無法辦理過戶而作罷，然被告所欠借款迄未清償，迭經催討無效等語。被告則以被告所欠原告之借款，已因雙方簽立上開買賣房地契約，由原告應付予被告之房地款與該借款相互抵銷。又被告早已將過戶所需之証件、印鑑証明交予原告指定之代書，惟原告故意違約不承擔被告應返還予第一順位抵押權人后里農會之借款本息，以致於本件房地遭后里農會拍賣，依民法第二百二十五條第一項規定及第二百六十七條規定，被告無需再負擔任何給付義務等語，資為抗辯。
二、原告主張上開被告積欠五百萬元債務及兩造曾簽訂土地房屋買賣契約但未辦理過戶之事實，業據其提出與所述相符之抵押權設定契約書、他項權利証明書、買賣契約書、本票為証，且為被告不爭執，惟被告則以前揭情詞置辯。查，証人黃明吉到庭具結：「當時來我事務所簽約時並未三個人都到齊，張清福未到場，兩造有到場，寫完契約書後兩造稱由他們自行攜回找未到場者簽名，兩造也未簽名，但契約兩造有合意，之後我辦理過戶時才發現土地是農地上有廠房，所以無法辦理過戶，我有通知原告乙○○，但未通知被告甲○○，原告表示既有規定無法過戶就算了。當時定契約時並未約定如無法辦理過戶時要如何處理。定完契約書時我到被告甲○○及他父親張清福家中拿取辦理過戶所需印鑑証明、權狀等相關資料。依現行相關規定廠房拆掉才能辦理過戶，本件寫契約的費用我也未收取，契約內容第九條的費用也不需負擔。」等語（見八九年七月十四日言詞辯論筆錄），是依証人所証，本件系爭土地房屋買賣契約無法履行，係因土地上有違章建築須先拆除始能過戶，以致無法履行。
三、按民法第三百二十條規定：「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。」，是本件系爭土地房屋買賣契約既無法履行，則被告對原告之五百萬元債務仍不消滅。又被告雖主張原告故意不代被告償還所欠后里農會之本金及利息，以致於本件房地遭后里農會拍賣，係可歸責於原告之事由等情，為原告所否認，惟被告並無舉証以實其說，且証人黃明吉已結証如前所述，並非如被告所言，是被告抗辯無可採信。
四、另本院向本院執行處調閱八十八年民執十字第二一０五九號卷宗，查知被告所有坐落豐原市○○段一一二之十地號土地及地上建物即門牌豐原市○○路○○○巷○○○號房屋乙棟（含增建），已於八十九年四月廿一日拍定，並於八十七年七月十八日製作分配表，原告為第二順位抵押權人分配金額二百八十七萬元八千七百五十七元，不足額為二百一十二萬一千二百四十三元（有卷附之拍賣公告及分配表可稽），是本件原告已受清償二百八十七萬元八千七百五十七元。從而，原告本於借貸契約之法律關係，訴請被告給付二百一十二萬一千二百四十三元及自支付命令送達翌日即八十九年五月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬適法，應予准許，逾此範圍部分為無理由，應予駁回。
五、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，原告勝訴部分核無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許。
六、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年七月卅一日
臺灣臺中地方法院民事第一庭~B法官廖穗蓁右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年八月一日~B法院書記官