裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院103年上易字第66號刑事判決
裁判日期：民國103年07月04日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決103年度上易字第66號上訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告張家璇選任辯護人蕭芳芳律師被告林展瑩被告 張家琪 被告 王春富 上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣臺東地方法院101年度易字第165號中華民國103年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署100年度偵字第1079號、101年度偵字第657號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由，應以判決駁回之，刑事訴訟法第361條第1項、第2項、第367條前段定有明文。而所謂具體理由，必指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院102年度臺上字第1455號、第4626號、第3804號、101年度臺上字第6136號、97年度臺上字第892號判決意旨參照）。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠經營賭博性電玩，無非以營利為目的，否則無以支付水電、
僱用人員薪資等開銷，隨時面臨歇業之可能，然夜市或百貨公司擺放電玩，積分固不能換取現金，尚得換取獎品，若如被告張家璇所辯，積分僅得換取洗分卡，以供賭客下次把玩，何以吸引賭客前往消費？又經警查扣店內藏放槍枝、刀械、本票、借據等物，若該店內擺放賭博性電玩，僅能換取洗分卡，與現金換取無涉，則店內何需藏放上開扣案物品？無非前往消費之賭客得以洗分卡換取現金，現金流量龐大，店家恐生糾紛，或店內賭客以賒欠現金方式而得以繼續押注翻本，故需藏放上開物品，否則一般遊藝場，應不需上開物品亦能經營。原審未審酌其他間接證據以認定犯罪事實，認識用法，稍嫌速斷。
㈡被告林展瑩於原審辯稱其向證人 林汶賢 以等值現金換取等值
代幣卡（應指洗分卡），方能在店裡把玩機臺，則被告林展瑩何不直接向店裡更換洗分卡，即得直接把玩，何必多此一舉？又如被告林展瑩與證人林汶賢私底下對賭，其如何對賭及輸贏賭酬若干，為何均語焉不詳，含糊以對？又如證人林汶賢得將其把玩機台所贏得之洗分逕向被告林展瑩換取現金，為何需向員警提供檢舉光碟？且被告林展瑩向證人林汶賢以現金換得洗分卡，除了在店內把玩，尚有何用途？足證被告林展瑩為迴護被告張家璇等人，飾詞其與證人林汶賢私下對賭，以洗分卡換取現金等情，顯與證人林汶賢有串供之嫌，二人所述均難採信。原審不宜將證人林汶賢之證詞作為判決基礎。
三、經查：㈠按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足
為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號判例、102年度臺上字第2600號判決意旨可資參照）。
次按刑事訴訟法第161條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為不利於被告之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成不利於被告之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之判決（最高法院102年度臺上字第4577號、第2930號判決意旨參照）。
㈡原審已列明扣案物品有現金、借據、本票等物，並表示均僅
能證明被告張家璇、張家琪及王春富等人有從事一般電子遊戲場之業務，難以上開物品佐證被告張家璇、張家琪及王春富3人確有賭博之行為，則檢察官作為公益之代表人，本應盡其職責，蒐集被告犯罪之證據，負責推翻被告無罪之推定，以證明被告確實犯罪，盡其實質舉證責任，惟檢察官上訴意旨僅以被告張家璇經營賭博性電玩店，其積分若僅得換取洗分卡，而無法換現金，實無從吸引賭客消費，店內也不可能會有槍枝、刀械、本票、借據等物品，該等物品應係為解決賭客糾紛或便利賭客以賒欠方式繼續押注等原因而藏放等語，推論被告張家璇等人確有賭博換錢給賭客而意圖營利供給賭博場所等犯罪行為，並未提出何等新事證，指摘或表明原判決有何採證認事用法之不當或違法，而僅屬一己之推論。
㈢原審以證人林汶賢於原審審理時證稱：伊之前有去過壹筒遊
戲場幾次，之前去玩的時候都沒有換錢，這幾次是被告林展瑩和伊相約對賭，被告林展瑩和伊說如果伊把玩電玩有中，就要用錢和伊換代幣，這和店（壹筒遊戲場）都沒關係，伊純粹是和被告林展瑩對賭等語（原審卷二第362頁反面、第414頁反面）；共同被告林展瑩於原審審理時亦供稱：伊是私底下和證人林汶賢對賭，這件事老闆娘（被告張家璇）也不知道等語（原審卷二第420頁）；共同被告 李惠娟 於警詢時及偵查中均供稱：被告林展瑩是伊男朋友，伊上班的時候都是被告林展瑩陪同，都是被告林展瑩幫伊轉交客人兌換之代幣以及找零和洗分卡，伊沒有幫店家（壹筒遊戲場）兌換賭資給賭客等語（警卷第19頁至第23頁、偵卷第91頁至第95頁）；稽之上開證人之證言，均核與被告等人所辯相符，再參以原審當庭勘驗證人林汶賢側錄之錄影光碟1片後，亦未見被告張家璇、張家琪及王春富在場等情，此有原審勘驗筆錄1份在卷可考（原審卷二第414頁），尚難以被告林展瑩與證人林汶賢於壹筒遊戲場內私下對賭，而據此推論被告張家璇、張家琪及王春富即係提供賭博場所供人賭博藉以營利、或邀聚不特定之多數人聚賭、或與證人林汶賢亦有對賭之行為。原審既以證人林汶賢之證述僅能證明被告林展瑩對賭，惟無法證明被告張家璇、張家琪及王春富有何起訴書所指之犯行，而論處被告林展瑩犯刑法第266條第1項前段之賭博罪共3罪，就其被訴刑法第268條之罪部分不另為無罪之諭知，及另諭知被告張家璇、張家琪及王春富3人無罪之判決，均已依據卷證資料詳敘其所憑證據、證據取捨及事實認定之理由。從形式上觀察，原判決並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。檢察官上訴意旨以被告林展瑩辯稱係向證人林汶賢以現金換洗分卡，則其為何不直接向店裡更換；被告林展瑩與證人林汶賢如何對賭語焉不詳；證人林汶賢若真可用洗分卡向被告林展瑩換現金，為何要提供檢舉光碟；被告林展瑩顯與證人林汶賢串供等情，認為不宜將證人林汶賢之證詞作為判決基礎等語，係以片面自我臆測之詞，重事爭執，置原審所為明白之論述之適法職權之行使於不顧，而非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，難認其上訴已符合首揭說明之具體理由。
四、檢察官之上訴理由既非前開說明所謂之具體理由，則揆諸前揭最高法院判決之意旨，及依「程序優先於實體」之刑事訴訟法原則，本件上訴即不合法定上訴程式，而應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國103年7月4日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官張健河法官江德民以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國103年7月4日
書記官陳有信