裁判字號：臺灣臺東地方法院103年易緝字第2號刑事判決
裁判日期：民國103年09月16日
裁判案由：賭博
臺灣臺東地方法院刑事判決103年度易緝字第2號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告李惠娟上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第1079號及101年度偵字第657號），本院判決如下：
主文李惠娟無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告 張家璇 係臺東縣臺東市○○路○○○號1樓『壹筒遊戲場』之負責人，意圖營利，藉著可調控機台輸贏賠率，使自己獲利之方式，自民國95年起，在該店內擺設賭博性電動機具25台，並雇請有犯意聯絡之被告 張家琪 、被告 王春富 及被告李惠娟為店員，被告李惠娟又與其男友被告 林展瑩 有犯意聯絡，5人共同為賭客開分（以現金兌換代幣或機台之積分）、洗分（將積分兌換成現金），供不特定賭客以1比1（新台幣1元換1分）之比率換取代幣投入機台開啟積分，賭客押注後，啟動電子燈號開跑，押中，可獲得
2至100不等倍數之積分，不中，則所押積分悉歸機台沒入，不玩時，可請被告李惠娟或其男友被告林展瑩，將機台上之積分以上開比率兌換成洗分卡，再將洗分卡兌換成現金，帶領賭客到店內後方之房間內交付現金，以此方式賭博財物。因認被告李惠娟係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌等語（被告張家璇、張家琪、王春富及林展瑩涉犯賭博罪嫌部分，業經臺灣高等法院花蓮分院以103年度上易字第66號判決確定）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號分別著有判例可參。又依刑事訴訟法第161條第
1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年度臺上字第128號判例意旨可參。
三、公訴人認被告李惠娟係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌，無非係以共同被告張家璇及李惠娟於警詢及偵查中之供述、共同被告王春富於警詢中之供述、共同被告張家琪於偵查中之供述、共同被告林展瑩於警詢中之供述、證人即員警 陳啟瑞 及 余春林 之證言、本院搜索票、臺東縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、代保管證明書、經濟部商業司商業登記公示資料查詢、臺東縣政府電子遊戲場業營業級別證影本、商業登記抄本、現場測繪圖、現場照片24張、勘驗筆錄及蒐證光碟片、法務部調查局101年3月1日調科參字第00000000000號測謊報告書（共同被告張家琪）等為主要論據。
四、訊據被告李惠娟固坦承為壹筒遊戲場之員工，惟矢口否認上揭犯行，辯稱：被告林展瑩是伊男朋友，伊上班的時候都是被告林展瑩陪同，都是被告林展瑩幫伊轉交客人兌換之代幣以及找零和洗分卡，伊沒有幫店家（壹筒遊戲場）兌換賭資給賭客；伊雖然在現場，但是伊不知道被告林展瑩和證人 林汶賢 對賭的事情，伊並沒有授權被告林展瑩和客人對賭（見警卷第19頁至第23頁、偵卷第91頁至第95頁、本院103年度易緝字第2號卷第53頁反面）。經查：
（一）證人林汶賢於本院101年度易字第165號案件審理時證稱：伊之前有去過壹筒遊戲場幾次，之前去玩的時候都沒有換錢，這幾次是被告林展瑩和伊相約對賭，被告林展瑩和伊說如果伊把玩電玩有中，就要用錢和伊換代幣，這和店（壹筒遊戲場）都沒關係，伊純粹是和被告林展瑩對賭等語（見本院101年度易字第165號卷二第362頁反面、第
414頁反面）；共同被告林展瑩於本院101年度易字第
165號案件審理時亦供稱：伊是幫女朋友李惠娟顧店，李惠娟沒有告訴我如果客人要用洗分卡換現金，可以讓客人換：伊是私底下和證人林汶賢對賭，這件事老闆娘（被告張家璇）也不知道，這和店家沒有關係，都是我個人的原因等語（見本院101年度易字第165號卷二第370頁、第
420頁、第422頁）；共同被告張家璇、張家琪及王春富於本院101年度易字第165號案件審理時均供稱：壹筒遊戲場內的客人如果贏得分數都是換洗分卡，不能換現金等語（見本院101年度易字第165號卷二第368頁反面至第
369頁反面）；稽之上開證人之證言，均核與被告李惠娟所辯相符，尚難以共同被告林展瑩與證人林汶賢於壹筒遊戲場內私下對賭，而據此推論被告李惠娟提供賭博場所供人賭博藉以營利、或邀聚不特定之多數人聚賭、或與證人林汶賢亦有對賭之行為。另外，扣案物（現金1萬1,696元、代幣1批、電子磅秤1台、洗分卡13張、商業本票7本、洗分紀錄簿3本、開分紀錄表17張、計分表8張、宣傳海報3張、借據5張、本票27張、員工打卡出勤表4張、監視器主機1台、計分板1片、送貨單10張及員工交接班表7張）均僅能證明被告李惠娟有從事一般電子遊戲場之業務，實難以上開物品佐證被告李惠娟確有前揭賭博之行為。
（二）關於共同被告林展瑩於警詢時不利於被告李惠娟之供述：
1.按共同被告不利於他被告之陳述，即應先分離審判程序，將該共同被告列為證人之地位，具結並詰問，以保障他被告之訴訟權，惟須注意者，分離審判程序，將共同被告列為證人詰問之程序，僅係取得「證據能力」之作法，惟就「證明力」之限制層次言，即令程序上以分離審判程序，將共同被告準用證人身分結證訊問，惟如係共犯之共同被告，其自白中對於他被告不利之陳述，仍應受刑事訴訟法第156條第2項之限制，換言之，【共犯之共同被告】所為自白，且有不利於他被告本人之陳述者，即令以證人證言之法定證據方法形諸於審判庭調查證據，仍不得以此「單一證言」為認定他被告犯罪之證據，始符刑事訴訟法第156條第2項限制被告及共犯自白證明力之意旨。亦即，刑事訴訟法第287條之2之規定，仍應受到同法第156條第2項之特別規定的限制，除該共同被告之「自白」（即不利於他被告之證言）外，尚應有足為補強證據之其他證據，始得論罪科刑，方符正當法律程序之要求，及刑事訴訟法於此特設之證據法則。正如大法官許玉秀於釋字第582號解釋所提出之協同意見書所言：「同法第一百五十六條第二項所增訂之共犯自白規定，即應解釋為有共犯嫌疑之共同被告，就其與被告有關之供述證據，即便已經具結及詰問程序予以調查，仍應於該供述證據之外，另行調查其他必要之證據，不得以其供述證據，當作證明被告犯罪之其他必要證據；否則第一百五十六條第二項新增之規定，即可能導致同法第二百八十七條之二形同具文，嚴格證明法則亦將遭到破壞，而違背憲法第八條及第十六條以法定程序保障被告訴訟權之本旨。至於不具共同被告身分之共犯，對於被告之犯罪事實，本為被告以外之人，其自白當然必須依人證之調查方法予以調查，乃自明之理」等語相符。
2.次按，刑事訴訟法第100條之1第1項規定：訊問被告，原則上應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；同條第2項亦規定：筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，同法第100條之2亦準用同法第100條之1規定。考其立法目的，在於建立訊問（或詢問）筆錄之公信力，並擔保其程序之合法正當，亦即擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及所述與筆錄記載內容相符。
3.查共同被告林展瑩於警詢時供稱：「（問：是否李惠娟上班時都由你陪同，並由你拿現金兌換給賭客？）是，是偶爾剛好李惠娟在忙，我幫忙換給賭客的。」、「（問：你幫李惠娟兌換賭資給賭客，李惠娟是否知情？）知道。」、「（問：李惠娟兌換賭資給賭客是否經過店家示意？）是經過店家示意。」等語（見警卷第12頁），惟共同被告林展瑩於偵查中及本院101年度易字第165號案件審理時均翻異前供，其先於偵查中供稱：警察做筆錄時放錄影帶給伊看，前3部錄影帶有錄到伊拿錢給客人，那不是客人贏錢，那是客人和伊合資買毒品的錢，那不是洗分的錢，警察有拍到伊到櫃臺拿錢的畫面，當時是伊自己作主，後來伊女友李惠娟有補回去，伊在警詢時提到有幫李惠娟換錢給客人這個事情，都是員警教伊講的等語（見偵卷第81頁至第83頁）；證人即共同被告林展瑩於本院101年度易字第165號案件審理時亦具結證稱：伊在警詢時提到「有換錢這個事情」，都是 張群 警官和另外一個員警教伊講的，員警跟伊說賭博這條罪伊就認一認，沒什麼罪，伊認的話，毒品的部分就不辦伊，所以伊才講的等語（見本院卷
101年度易字第165號二第250頁至第254頁），且經本院101年度易字第165號案件審理時勘驗共同被告林展瑩警詢筆錄之結果為：警卷第12頁至第13頁均無錄音檔（即共同被告林展瑩上開警詢供述部分）等情，業有本院勘驗筆錄在卷可考（見本院101年度易字第165號卷一第86頁反面），則其於警詢中之供述非無瑕疵，難以擔保共同被告林展瑩對於訊問之陳述，係出於自由意思及其所述與警詢筆錄記載內容相符；況其於審理中及偵查中之證述既顯與其警詢之供述完全相左，則其於警詢中不利於被告李惠娟之供述客觀上即存有前後不一之瑕疵，尚難執此據認被告李惠娟有何賭博犯行。
4.證人即員警張群、余春林雖於本院101年度易字第165號案件審理時均一致證稱：我們絕對沒有和被告林展瑩說：「賭博這條罪你就認一認，沒什麼罪，你認的話，毒品的部分就不辦你。」等類似的話，我們沒有威脅被告林展瑩，是被告林展瑩自己承認有換錢等語（見本院101年度易字第165號卷二第239頁至第249頁），然依上開證人之證言，亦僅足擔保共同被告林展瑩於警詢證述之過程合法，惟就證人即共同被告林展瑩先前警詢之證述內容是否與事實相符，並無法因傳喚上開證人而得以查證；退步言之，本院縱使認定證人即共同被告林展瑩於警詢時之證述內容均屬實，惟證人林展瑩與被告李惠娟有共犯關係，該不利於被告李惠娟部分之陳述，經調查結果並無任何足為補強證據之其他證據足以擔保其真實性，故不得僅依證人林展瑩之單一證言而為不利於被告李惠娟之犯罪證據。
（三）關於共同被告張家琪於偵查中經送測謊之結果部分：
1.按測謊之理論依據為犯罪嫌疑人說謊係為逃避法律效果，恐為人發現遭受法律制裁，在面對法律後果時即感受到外在環境中之危險，因人類的本能而驅使其作出說謊之自衛模式，此一基於本能所驅使作出說謊之自衛模式，會使犯罪嫌疑人之生理上自主神經系統，因憂慮、緊張、恐懼、不安等心理變化而迅速釋放能量，導致其音調改變、大量流汗、內分泌變化、呼吸急促、脈膊跳動加快及血液循環加速等生理反應，使之有能量應付危機，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，測謊技術即在將受測者回答各項問題時之生理反應變化，使用精密之測量儀器以曲線之方式加以記錄，並藉曲線所呈現生理反應之變化，以受測者回答與案情相關的問題之生理反應與回答預設為情緒上中立問題的平靜反應作比較，而判斷受測者有無說謊；測謊儀器本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而須經測謊人依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，實務上，送鑑機關依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託鑑定機關為測謊檢查，受囑託機關就鑑定結果，以該機關名義函覆囑託送鑑機關，該測謊鑑定結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：(一)經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力；(二)測謊人須經良好之專業訓練與相當之經驗；(三)測謊儀器品質良好且運作正常；(四)受測人身心及意識狀態正常；(五)測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即得賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；而具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力；又刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，由法院本於確信自由判斷，惟法院之自由判斷，亦非漫無限制，仍不得違背經驗法則及論理法則；測謊鑑定之受測人可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正了解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於正當之事實認定，是受測人否認犯罪之供述呈現不實之情緒波動反應，尚不得採為有罪判決之唯一證據，此有最高法院93年度臺上字第1865號、94年度臺上字第579號判決意旨可資參照；此外，測謊鑑定僅屬調查證據方法之一種，且因其係以人的內心作為檢查對象，鑑定結果之正確性擔保猶有困難，法院仍應調查其他證據，以察受測謊人所述事實是否與事實相符，故審理事實之法院本得斟酌案內一切情形，自由裁量以鑑定或其他適當方法調查證據，亦有最高法院96年度臺上字第6549號判決可資參照。經查，共同被告張家琪經檢察官囑託法務部調查局於101年2月21日進行測謊鑑定後，業據該鑑定機關出具101年3月1日調科參字第00000000000號測謊報告書，並檢附「測謊過程參考資料」以供參考；觀諸受測者即共同被告張家琪於受測前所填載之測謊對象身心狀況調查表及其所簽具之測謊同意書顯示，共同被告張家琪於受測前一日之睡眠時間大約5小時，其午餐尚未進食，測前一日並無服食藥物，並無飲酒之情形，另共同被告張家琪在施測人員告知其刑事訴訟法所賦予之基本權利（包括得拒絕受測），同時就測謊問卷內容及儀器明確說明後，共同被告張家琪仍表示自願接受測謊，足見共同被告張家琪在充分衡量自己之狀況，並經施測人員經由測前會談之專業判斷後，認為尚無不適情形，始施以測謊鑑定，是上開鑑定報告應已具備前述「受測人身心及意識狀態正常」之要件甚明；其次，本案係由受法務部調查局測謊技術課程結業之調查員進行施測，有結業證書一份可憑，堪認施測人員確實受有良好之專業訓練與且具有相當之經驗；再者，於實際施測時，係施以混合問題詢問法測試，經由與本案無關之問題設計而記錄之生理曲線圖譜認定是否屬有效反應且可供正確解讀，以驗證測謊儀器運作正常；綜上，堪認該測謊鑑定報告應有證據能力，合先敘明。
2.惟按測謊報告具形式之證據能力者，仍須予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力，而刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，由法院本於確信而為不違背經驗法則及論理法則之自由判斷，測謊檢查之受測者可能因人格特性，或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，若過於相信測謊結果，反而有害於正當之事實認定，一般而言，受測者否認犯罪之供述呈現不實之情緒波動反應，不得採為有罪判決之唯一證據，此有最高法院92年度臺上字第2282號裁判意旨參照。然查，本件共同被告張家琪經法務部調查局以熟悉測試法及區域比對法進行測試，測謊鑑定結果雖認為：張家琪就「渠在壹筒沒有兌換賭金」、「渠在壹筒洗分卡沒有換現金」二事，經測試均呈情緒波動反應，研判有說謊，但根據該測謊報告所附之測謊鑑定說明資料「TheAccuracyofPolygraphExaminations」認為：「當測謊員經由適當訓練，使用一套已經建立之檢驗程序，在發覺特定問題上，測謊結果正確性通常認為在85-95%範圍之間（whenaproperlytrainedexaminerutilizesanestablishedtestingprocedure,theaccuracyofthedecisionsmade
bypolygraphexaminersisgenerallyintherangeof85-95%）」，是測謊結果於先天上有其一定之限制，尚難認其結果必為完全正確無誤，故該鑑定結果僅能作為判斷犯罪事實存否之輔助及次要資料，亦即其證據證明力之強度有一定之限制。另參以本院於101年6月12日以電話詢問施測人員 蔡忠益 調查官關於「共同被告張家琪測謊結果評估」等事項，其通話內容為：「（問：本股承辦101易165案件，其中就張家琪設犯賭博罪嫌乙事，臺東地檢署曾函請貴局進行測謊，並經貴局於101/3/1以調科參字第0000000000號函回復測謊結果，請問如何自該份報告中看出張家琪是否有說謊之結果？）1.本案在進行測謊前，有先請張家琪為數字測試以辨識 張員 是否進行測謊，該日張員填寫數字『3』，並經提問後電腦評估生理數字為『
7.2』，適合繼續為測謊測試（見測謊過程參考資料，下稱參考資料P.5），因此便繼續測謊問卷之問題題組（見參考資料P.8）。2.張員在檢察官指定詢問之問題「妳在壹筒有兌換賭金嗎？」（為題組中的第5題），經電腦評估說謊的程度為『0.96』（3次電腦評估說謊值分別為：
0.99、0.93、0.88）；在指定詢問之問題「妳在壹筒洗分卡有換過現金嗎？」（為題組中之第7題），經電腦評估說謊的程度為『0.28』（3次電腦評估說謊值分別為：0.
49、0.37、0.61）（見參考資料P.9-10）。3.電腦評估值在0.1以下者，我們會評斷為該受測者無說謊。張員在題組問題5中之表現遠超過0.1之數值，說謊的可能性較高，在題組問題7之表現為0.28，趨近未說謊之程度。因測謊值會因受測者當日身體狀況或其他個人因素而有不同，如要詢問我個人意見，我會認為依當日張員之測謊過程與表現，張員為無辜表現的機率甚大（見參考資料P.9-10）。」等語，此有本院公務電話紀錄表1紙在卷可考（見本院101年度易字第165號卷一第34頁）。綜上所述，該鑑定結果報告之正確性擔保尚非完全無疑，本院實難僅以此測謊鑑定報告作為不利於共同被告張家琪認定之依據，遑論以此證明被告李惠娟涉犯刑法賭博罪嫌。
五、綜上所述，公訴意旨所舉被告李惠娟涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌之前開事證，尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在，致無從為被告李惠娟涉有上開犯行之確信，且本院依卷內所得之證據資料，亦查無其他積極證明被告李惠娟犯罪，本諸罪疑唯輕原則，本院認以現有證據尚無法形成被告李惠娟有公訴意旨所指犯行之有罪確信心證，揆諸首揭規定，就被告李惠娟被訴之上揭犯行，應依法為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳豐勳到庭執行職務中華民國103年9月16日
刑事第二庭審判長法官馬培基
法官楊惠如法官林彥成以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官高竹瑩中華民國103年9月16日