裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2483號刑事判決
裁判日期：民國95年09月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2483號上訴人即被告甲○○
巷3號上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院95年度訴字第249號，中華民國95年6月1日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署95年度毒偵字第164號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月。扣案之海洛因驗餘淨重零點零玖公克沒收銷燬之，毒品外包裝塑膠袋柒個（重壹點參捌公克）、注射針筒壹支沒收之。
事實
一、甲○○前於民國89年間因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑4月，並於90年11月18日確定。同年間，復因施用第二級毒品安非他命案件，經同法院判處有期徒刑10月，上訴於本院，經撤回上訴，於90年2月9日確定。上開2案件，嗣經裁定應執行有期徒刑1年1月確定。再於90年間，因施用第一級及第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑8月、7月，並定應執行有期徒刑1年2月確定。上開各案件先後接續執行，於93年5月6日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，甫於93年10月24日縮刑期滿，因假釋未經撤銷視為執行完畢。
二、甲○○於88年間因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣新竹地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而經台灣新竹地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定。其復於同年間因施用第二級毒品安非他命案件，而經臺灣新竹地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒，嗣經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣執行強制戒治屆滿3個月，經評定戒治成效合格，經同法院裁定停止強制戒治，停止強制戒治期間付保護管束，保護管束期間於90年6月8日期滿，該次施用毒品犯行，並經同法院判處有期徒刑10月，嗣因撤回上訴而於90年2月9日確定。再於90年間，因施用第一級及第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑8月、7月，並定應執行有期徒刑1年2月確定。又於94年間，因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑6月，於94年11月2日確定。
三、詎甲○○猶不知戒斷毒癮，於強制戒治執行完畢釋放後5年內，仍基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，於95年1月13日晚上10時許，在新竹縣○○鎮○○路○段○○○巷○號1樓居所內，將第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命與美納水混合後以針筒注射方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命1次，嗣於95年1月14日中午12時許，因上開毒品案件通緝中，在新竹縣○○鎮○○路○段○○○巷○號1樓居所內，與 彭玉梅 （另案偵辦中）為警共同查獲，並扣得第一級毒品海洛因7包，驗餘淨重0.09公克（毒品外包裝塑膠袋7個，重1.38公克）、注射針筒1支等物，經採尿送驗結果，呈嗎啡（海洛因之人體代謝物）及安非他命之陽性反應，始悉上情。
四、案經新竹縣警察局竹東分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告坦承於上開時地施用第一級毒品海洛因之犯行，惟矢口否認有何施用第二級毒品安非他命之行為，辯稱：伊不知道裡面有安非他命，那是藥頭摻的，伊不知情，查獲之毒品非伊所有云云。惟查：上揭事實，業據被告甲○○於原審審理時坦承不諱（見原審95年4月7日、5月18日之審判筆錄）。並有第一級毒品海洛因7包，驗餘淨重0.09公克（毒品外包裝塑膠袋7個，重1.38公克）及注射針筒1支扣案可佐。
又被告於95年1月14日為警查獲時所採集之尿液，經送檢驗結果，分呈嗎啡及安非他命之陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司95年2月3日（報告編號：CH/2006/10616）濫用藥物尿液檢驗報告1份、受檢人真實姓名代號對照表1紙、扣押物品清單2紙、查獲照片13幀（見95年度毒偵字第164號偵查卷第20頁、第21頁、第52頁、第53頁、第56頁、第57頁）在卷可憑。被告於原審審理及本院行準備程序時均坦承查獲之第一級毒品海洛因及注射針筒為伊所有，又查被告為警查獲後，經警採集其尿液送驗結果，確呈嗎啡及安非他命反應，有上述臺灣檢驗科技股份有限公司95年2月3日（報告編號：CH/2006/10616）濫用藥物尿液檢驗報告1份可稽（見偵查卷第五十七頁），查該檢驗方法是先以初步篩選採酵素免疫分析法（EIA，enzymeimmunoassay），再以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS，gaschromatograrhy/massspectrometry）加以確認，此有法務部調查局驗報告乙紙在卷可稽。按目前所採氣相層析質譜儀確認方法，乃在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此有行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院八十三年四月七日（八三）北總內字第０三０五九號函影本可參。又人體服用非甲基安非他命藥物（如市售感冒藥等）者之尿液，依上述檢驗方法，不會被誤判為有毒品嗎啡反應，又按安非他命經施用後約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，因此尿液中可檢測出安非他命陽性反應，其最長之時間不會超過九十六小時，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局（八一）藥檢壹字第００一一五六號函足按，而被告於上揭時、地為警查獲後，經警於九十五年一月十四日下午一時至下午一時二十分之間詢問時（見偵查卷第九頁）所採取之尿液既呈安非他命之陽性反應，足堪證明被告確曾於九十五年一月十四日下午一時至下午一時二十分之間詢問時採尿前回溯九十六小時之某一時段內，曾施用第二級毒品安非他命。，事證明確，足見被告於原審之自白犯罪與事實相符，堪為論罪之依據，被告嗣後空言未施用安非他命云云，顯係卸責之詞，核不足採，其犯行應足認定。
二、被告前於88年間因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣新竹地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於88年12月
8日為不起訴處分確定。其復於同年間因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣新竹地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒，嗣經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經同法院於89年6月20日裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣執行強制戒治屆滿3個月，經評定戒治成效合格，經同法院裁定停止強制戒治，停止強制戒治期間付保護管束，保護管束期間於90年6月8日期滿，該次施用毒品犯行，並經同法院判處有期徒刑10月，嗣因撤回上訴而於90年2月9日確定。再於90年間，因施用第一級及第二級毒品案件，經同法院裁定令入戒治處所施予強制戒治1年，於92年3月31日強制戒治執行完畢，該次施用毒品犯行，並經同法院判處有期徒刑8月、7月，並定應執行有期徒刑1年2月確定。又於94年間，因施用第二級毒品安非他命案件，經同法院判處有期徒刑6月確定等情，有本院被告前案紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表附卷可稽。是本案被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品之犯行，應堪認定，自應依法論處。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。至被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命而分別持有第一、二級毒品部分，因持有之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其同時施用海洛因及安非他命二種毒品，為一行為觸犯施用第一級毒品及第二級毒品二罪名，係異種類想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷，公訴人起訴雖認被告係分別觸犯施用第一級毒品及第二級毒品二罪，應分論併罰，然原審審理時，業經蒞庭檢察官當庭更正犯罪事實暨罪數關係（更正後為想像競合犯），爰依變更後之犯罪事實審理之，附此敘明。被告前於
89年間，因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑4月確定。同年間，復因施用第二級毒品安非他命案件，經同法院判處有期徒刑10月，嗣經本院判決駁回上訴確定。上開2案件，經臺灣新竹地方法院裁定應執行有期徒刑1年1月確定。再於90年間因施用第一級及第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院分別判處有期徒刑8月、7月，並定應執行有期徒刑1年2月確定。上開各案件先後接續執行，於93年5月6日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，甫於93年10月24日縮刑期滿，因假釋未經撤銷視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，是適用修正前刑法第47條規定，對於本案被告並無不利之情形，自應依修正前刑法第47條之規定加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查為警查扣被告所有之第一級毒品海洛因7包，經送檢驗結果，驗餘淨重為0.09公克（毒品外包裝塑膠袋7個，重1.38公克），有法務部調查局鑑定通知書一份在卷可按，原判決未將毒品送驗確認，認查扣之第一級毒品海洛因7包為毛重0.07公克，而諭知沒收銷燬之，且就該毒品之外包裝塑膠袋7個，重1.38公克，未予宣告沒收，亦未說明其理由，容有未當。
被告屢次施用毒品，被查獲後均不知悔改，復行再犯，其惡行不輕，處刑不宜寬縱，其上訴請求輕判云云，固無理由，惟因原判決既有可議，爰由本院撤銷改判，並審酌被告素行不佳，前已因施用毒品案件，屢經觀察、勒戒及戒治，竟再度施用足以導致精神障礙及生命危險之成癮性毒品，是其經施以觀察、勒戒及戒治仍無法使其戒斷毒癮，足見其缺乏拒用毒品之決心及悔改之意，兼以施用毒品危害施用者之神經中樞，使施用者產生幻聽及幻想之症狀，不僅對施用者之健康產生不良之影響，同時因幻聽及幻想結果亦可能使施用者對周遭之人施暴，對公共秩序產生危害及犯後之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年四月，扣案之第一級毒品海洛因7包，驗餘淨重為0.09公克，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之，毒品之外包裝塑膠袋7個，重1.38公克，以及扣案之注射針1支，為被告所有供其施用第一級毒品所用之物，業據被告 陳明 在卷，爰依法宣告沒收。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第1條、第47條（修正前）、第55條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國95年9月14日
刑事第七庭審判長法官陳正雄
法官許宗和法官許錦印以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊妙恩中華民國95年9月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。