裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2741號刑事判決
裁判日期：民國95年09月14日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2741號上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第2979號，中華民國95年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵緝字第1275號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案有殺傷力可發射子彈之仿ＦＮ廠半自動手槍製造之改造玩具手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：
0000000000號）沒收。
事實
一、乙○○明知非經中央主管機關許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，竟於不詳時地收受仿ＦＮ廠半自動手槍製造之玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之可發射子彈，具有殺傷力之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力由直徑8.81ｍｍ、長度17.02ｍｍ金屬彈殼及直徑7.94ｍｍ金屬彈頭組合而成之土造子彈一顆後，旋未經許可而在臺北縣三重市○○路○段○○號7樓住處持有之。嗣於民國94年1月26日21時許，在上址為警查獲，並扣得上開改造手槍一支及子彈一顆。
二、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○固承稱於上開時地經警在其住處查獲改造手槍一支及子彈一顆等事實，惟矢口否認有持有槍彈犯行，辯稱：扣案之槍彈係綽號「神經」之 王仲民 未經伊同意而擅自藏放在伊住處，伊並不知情，因王仲民為伊通訊行之客戶及朋友，他曾經到伊店內展示過與上開扣案之槍彈一模一樣之手槍及子彈，事後王仲民也曾約朋友要取回這支手槍云云。
二、經查：㈠本件扣案之手槍一支、子彈一顆，經送鑑定結果，槍枝係仿
ＦＮ廠半自動手槍製造之玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之可發射子彈，具有殺傷力之改造手槍（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）；子彈則係具殺傷力由直徑
8.81ｍｍ、長度17.02ｍｍ金屬彈殼及直徑7.94ｍｍ金屬彈頭組合而成之土造子彈等情，有內政部警政署刑事警察局94年2月14日刑鑑字第0940018801號鑑定書一件在卷可憑，自屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管未經許可不得持有之槍枝、子彈無訛。至被告辯稱：本案搜索，警員未持搜索票，伊沒有同警察搜索其住處，搜索同意書上是事後至警局，警局才拿出來叫伊簽名的云云；及警方到場查獲被告時亦在現場之證人 簡慶鴻 、 謝家蓁 於原審時亦到庭證稱：當天警方未持搜索票，搜索同意書上是事後至警局簽的等語（見原審卷第80、81、90頁）；及查獲被告之警員 廖英輝 於原審時亦到庭證稱：當天未持搜索票等語（見原審卷第86頁）。惟查：本件在現場查獲及搜索之經過情形，依證人即警員廖英輝於原審時所證：當天係依據線報先到現場勘查，結果在外面先看到一個人從裡面出來，看起來神色慌張，就去盤查，他手上拿了一包海洛因，他說毒品就是從裡面拿的，警方看門剛好還開著，但是警方還沒有進去，裡面就有二個人跳樓，認為情況很緊急，就衝進去，並且把外面的嫌犯控制住，進去後發現有一個女朋子，還有槍枝和毒品，後來也有把跳樓的二位嫌犯抓住；盤查的結果，第一個在外面的嫌犯就是簡慶鴻，跳樓的是被告及 葉佳祥 ，在裡面的女孩子就是被告的女友謝家蓁；因為當天只是依線報去現場勘查，沒有聲請搜索票，在外面看到簡慶鴻神色慌張，又查到毒品，簡慶鴻又說是向裡面買的，才決定進去搜索等語（見原審卷第86、87頁）；證人謝家蓁證稱：警察來時，只有我一人在場，被告和葉佳祥從陽台跳下去，是警察從外面把他們二人抓進來的，房子是被告租的，我沒有同意警察搜索，也沒有阻止警察搜索，警察叫我不要動、不要出聲等語（見原審卷第81、82頁）；證人簡慶鴻證稱：我在被告的通訊行上班，我一開門警察就在外面，我就被抓了，海洛因是放在衣物口袋，警察先制伏我，在我身上拿出毒品，警察撞門撞不進去，我就叫被告的女友開門，後來他女朋友出來開門，我和警察進去時，只有被告女友在裡面（見原審卷第90、91頁）。可知當天警方係因在被告住處外先查獲甫自屋內出來之簡慶鴻持有毒品海洛因，始未及聲請搜索票而臨時執行搜索，且警方於欲進入屋內現場時，被告及葉佳祥二人因心虛畏罪跳樓逃跑，警方因而認為現場犯罪嫌疑重大有立即搜證之必要，始未及徵詢住處所有人即被告之同意，及在場之謝家蓁亦未明示反對之情形下先立即執行搜索，並搜得本案槍枝及子彈，尚難認有明顯違反程序正義可言。縱如被告所辯及證人所言，本案之搜索同意書乃被告及證人等人事後至警局所簽立，而於程序上不無瑕疵，惟參照刑事訴訟法第158條之4規定，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據得否認為有證據能力，必須考量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義；倘依憲法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，尤以蒐集非供述證據之過程違背法定程序，因證物之型態並未改變，故認以容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義及公共利益，證據能力即可不予排除（最高法院92年台上字第4455號判決參照）。綜上，本院考量本件查獲之改造槍彈為政府公告查禁之違禁物，對於社會秩序安全影響甚鉅，經審酌人權保障及公共利益之均衡維護，認本案員警於犯罪嫌疑重大及被告已然逃離現場之情形下，逕行搜索查扣之本案改造槍彈具有證據能力，被告辯稱：本案係違法搜索，扣案槍彈無證據能力云云，即非可採。
㈡被告辯稱扣案槍彈係綽號「神經」之友人王仲民所藏放一節
，業經原審傳訊證人王仲民到庭否認在案，並證稱：其只到過被告在三重市○○路一樓之手機行買手機，從未到過被告在該址七樓之住處，亦從未攜帶槍彈至被告開設之手機行，綽號亦不是神經等語（見原審卷第122-124頁）。被告所辯上情，是否為真，已值懷疑。而扣案槍彈係在被告七樓住處所查獲，並非被告在一樓開設之手機店，尚非一般購買或維修手機之客戶可輕易抵達之處；且具殺傷力之手槍、子彈係屬查緝甚嚴之違禁物品，取得甚為不易，所有者莫不小心妥善藏放，焉有任意趁人不知藏放他人住處之可能，被告此部分辯解，顯有違常情，不足採信。
㈢被告所舉之證人 陳國栓 於原審時雖證稱扣案槍枝應係王仲民
所有，證人陳國栓於原審時證稱：「王仲民與乙○○曾在案發前到我住處，王仲民當時帶三支槍過來，其中一支槍，他留在我這邊，二支槍他帶回去，我當時不知道他叫王仲民，我只知道他叫 神經民 ，他說他在跑路，他希望籌錢，他說槍要賣，他說要賣給我，我沒有辦法給他買，我也沒錢，我說你拿回去，他說沒關係先放你這邊，後來我就被警察查獲」、「我知道槍枝是神經民的，但是也不知道為什麼槍枝會跑到乙○○那裡，他們為了這件事情爭吵，我常常到乙○○手機行，偶爾也會碰到神經民，我都問他說，他跟乙○○到底是什麼事情，他說為了槍枝跟毒品的事情。．．．，我曾經到乙○○七樓的住處吃過毒品，曾經看到神經民拿出那把槍，但是是什麼槍我看不懂，那把槍我看到的時候，是放在桌上，我問神經民這槍是真的還是假的，他說是假的，之後我就沒追問，吃完毒品，我就走了」（見原審第68-71頁）。
惟證人王仲民否認認識證人陳國栓（見原審卷第123頁），證人陳國栓上開證言是否為真，即非無疑；再證人陳國栓亦因為王仲民寄藏槍枝而經原審法院另案判處罪刑，有該院95年度訴字第1122號刑事判決一份在卷可稽，是證人陳國栓是否因此而記恨王仲民而為上開證言，非無可能；又證人陳國栓於原審作證時，經辯護人提示扣案槍枝照片及鑑驗通知書槍枝照片，請其確認是否為當天所看到王仲民所拿的槍枝，證人陳國栓復證稱：應該是吧，我看到的那枝也是銀白色的，是看了照片覺得很像，不知道槍的廠牌，也沒有看槍的編號，我對槍不了解等語（見原審卷第72-74頁），是縱然證人陳國栓所言經過情形屬實，惟證人陳國栓所證述看到王仲民曾持有的槍枝與本案被告被查到的槍枝很像一節，僅係個人之意見，亦難憑採；證人陳國栓證言既有上開諸多瑕疵，即難認與事實相符，自不足為被告有利之認定。
㈣至被告於原審時又舉證人簡慶鴻為證扣案槍枝為王仲民所有
，然依證人簡慶鴻於原審時所證：是案發以後聽被告說槍是綽號「神經」的人寄放的，．．．不清楚什麼情形放的，有看到「神經」帶過一把銀色的槍到被告通訊行炫耀過，被告也在場等語（見原審卷第91-92頁）；又經辯護人於原審提示查獲槍枝照片請證人簡慶鴻確認所看到是否為扣案之查獲槍枝，證人簡慶鴻復證稱：好像類似這樣的槍，．．．我對槍不了解，不清楚所看到槍枝的廠牌，也不知道槍有無編號，．．．是聽被告講在住處在查的那把槍就是「神經民」炫耀過的那把槍，依我和被告的交情，被告應該不會騙我等語（見原審卷第92-95頁）。自上開證人簡慶鴻之證言可知，其乃事後聽被告稱扣案槍枝為王仲民所有，與被告自己之辯解無異，自難採為被告有利之認定；況依證人簡慶鴻所言，被告於事後曾對證人承稱槍枝乃他人所寄放，益證被告對其住處藏放有槍枝一節並非不知情，證人簡慶鴻上開證言，亦不足為被告有利之認定。又縱然依證人簡慶鴻、陳國栓所言，扣案槍枝曾為王仲民所持有，然扣案槍枝、子彈既係在被告所查獲，於查獲時為被告所持有中無誤，且查無其他證據足證王仲民有與被告共同持有之意，及亦無證據證明被告有為王仲民寄藏槍枝之意，本院仍認係被告以自己犯罪之故意單獨持有之，附此敘明。
㈤綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯尚難採信，其持有上開槍彈之犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。
三、按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26日修正公布部分條文，於同年月28日生效，修正前該法第11條第4項規定為「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者（同法第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲），處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後該法刪除第11條之規定，於第8條第1項至第5項所列槍枝種類，增列同法第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，並將第8條第4項修正為：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者（鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲），處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」經比較行為時法及裁判時法之結果，以適用行為時法較有利於行為人，依刑法第二條第一項但書之規定，本件應適用行為時法即修正前槍砲彈藥刀械管制條例之規定處斷。核被告所為係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。起訴書認係犯修正後同條例第8條第4項、第12條第4項之罪，尚有誤會，惟業經原審公訴檢察官以95年2月21日補充理由書更正為依修正前槍砲彈藥刀械管制條例處斷，應予敘明。被告以一持有行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處。又本件被告並未自白犯罪，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定不符，自無減輕或免除其刑之適用，附此敘明。
四、再按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。刑法第42條第2項有關易服勞役之規定於94年2月2日修正，並於95年7月1日起施行，修正前係規定：「易服勞役以銀元1元以上銀元3元以下折算一日。」，且依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則易服勞役折算標準，應以銀元300元即新台幣900元折算1日。惟95年7月1日施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於受刑人，應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準。
五、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟原審未及比較新舊刑法有關罰金易服勞役之規定，原判決即屬無可維持，被告提起上訴，請求從輕量刑，非無理由（原判決罰金部分，依新法諭知易服勞役折算標準，對被告有利），應由本院將原判決撤銷改判，審酌被告之素行、犯罪之動機、目的，其持有具殺傷力之改造槍枝威脅社會治安，及其犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準如主文第二項之所示。扣案之具殺傷力仿ＦＮ廠半自動手槍製造之玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號），係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至扣案之直徑8.81ｍｍ、長度17.02ｍｍ金屬彈殼及直徑7.94ｍｍ金屬彈頭組合而成具殺傷力之土造子彈一顆，業經試射擊發，剩餘彈殼、彈頭，因不再具有之子彈功能，已非違禁物（最高法院94年台上字第3195號判決意旨參照）。另本件查獲時尚扣得已擊發過之子彈一顆，核與本件犯行無涉，且亦非屬違禁物，均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項後段、第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國95年9月14日
刑事第十七庭審判長法官陳貽男
法官許仕楓法官孫惠琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏汝萍中華民國95年9月18日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。