裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴緝字第7號刑事判決
裁判日期：民國90年08月23日
裁判案由：肅清煙毒條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴緝字第七號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人乙○○即被告選任辯護人孫嘉男右上訴人因被告煙毒案件，不服臺灣高雄地方法院八十六年度訴字第二四九０號中華民國八十七年四月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第四六二一號，併辦案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第六三七０號），提起上訴（併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一五一五九號、八十九年度毒偵字第八０七三號），本院判決如左：
主文原判決關於施用毒品罪部分撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，免刑。摻有海洛因之香菸半支，沒收銷燬之。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○曾於民國八十一年九月二十五日因妨害自由案件，經本院判處有期徒刑八月，於同年十一月二日判決確定，於八十四年五月三日執行完畢，詎仍不知悔改，竟基於概括犯意，自八十五年十二月三日起至八十六年九月十八日止，分別在高雄市○○區○○路○○○號住處或自己之車上，以將第一級毒品海洛因摻於香煙內施用毒品多次，約一天施用一次，最後一次，於八十六年九月十八日晚上八時許，在自己之車上，以同一方法施用毒品一次。嗣於八十五年十二月三日，在彰化縣○○鄉○○村鎮○街高登汽車旅館前，為警第一次查獲；又於八十六年九月十八日晚上十時許，在嘉義縣新港鄉水仙宮前堤防邊，為警查獲，並扣得乙○○在其車內剛施用毒品完畢，且丟棄在車外摻有海洛因之香菸半支。嗣乙○○因上開犯行，經原審法院判處罪刑，乙○○上訴至本院，經本院送強制戒治，於戒治滿三月，認無繼續戒治之必要，經本院於八十七年十二月十六日裁定「停止戒治，所餘戒治期間付保護管束」，乙○○於八十七年十二月三十日開始執行保護管束，竟於受保護管束期間，又基於前開概括之犯意，有連續施用海洛因之行為，經台灣高雄地方法院檢察署觀護人於八十八年五月十八日、五月二十日採其尿液送驗，呈嗎啡陽性反應，經本院於八十八年七月七日撤銷乙○○之停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，乙○○拒不到院執行強制戒治，仍在外連續施用毒品海洛因，經本院發佈通緝，而於八十九年十二月三日下午三時三十分，在高雄市○○區○○路與明誠路口為警查獲，採其尿液送驗，呈嗎啡陽性反應。本院再送乙○○入戒治處所施以強制戒治，於九十年七月二十二日戒治期滿。
二、案經台北縣警察局三重分局移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官呈請台灣高等法院檢察署移轉台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及台灣嘉義地方法院檢察署檢察官、台灣高雄地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
一、右揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，並有摻有海洛因香菸半支扣案足資佐證，而該扣案之香菸半支，經原審法院送請高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗結果，呈有海洛因之反應，有該院八十七年三月三十一日編號Ｂ0000000號檢驗報告單一紙附卷可稽，且被告先、後經警查獲後，採其尿液經分別送請台北縣衛生局、嘉義縣衛生局、高雄市衛生局檢驗之結果，則均呈有嗎啡陽性反應，此有台北縣衛生局八十五年十二月二十四日北煙檢字第00000－00000號、嘉義縣衛生局八十六年九月二十五日嘉衛六檢字第一四六號、高雄市衛生局八十九年十二月八日高衛試煙字第二三０之一號煙毒尿液檢驗成績書各一紙在卷可憑，另被告於受保護管束期間，有繼續施用第一級毒品之行為，亦經台灣高雄地方法院檢察署觀護人於八十八年五月十八日、五月二十日採其尿液送驗，呈嗎啡陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司檢驗通知書二份在觀護卷可按。從而，被告自白與事實相符，其右揭施用毒品之犯行，事證已臻明確，洵堪認定。
二、查被告於行為時，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公佈，自同年月二十二日起施行，以之與肅清煙毒條例相比較結果，以新法即毒品危害防制條例之規定有利於被告，且被告連續施用毒品行為跨越新舊法，自應逕適用該新法。核被告施用第一級毒品海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，方法相同，反覆為之，所犯又係犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定以一罪論。被告先後持有第一級毒品，亦係基於概括之犯意，本應以連續持有論，惟持有後進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，不另論其非法持有第一級毒品罪。被告於八十一年九月二十五日因妨害自由案件，經本院判處有期徒刑八月，於同年十一月二日判決確定，於八十四年五月三日執行完畢之事實，此有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按，其於執行完畢五年之內再犯有期徒刑以上之本罪，係屬累犯。被告自八十五年十二月三日以後之施用海洛因之犯行，雖未據公訴人於起訴事實中論述，惟該部分與已起訴部份，有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應一併審理。
三、原判決據以論處被告罪刑，固非無見，惟查：原審未及適用毒品危害防制條例處斷，而逕依肅清煙毒條例第九條第一項科刑，且就八十六年九月十八日以後之連續犯行，未及併案審理，依法自有未合；被告上訴意旨以原判決未及適用新法，指摘原判決此部分不當，為有理由，且原判決另有可議，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。又被告經本院依毒品危害防制條例第三十五條第三款、第二十條第一項規定裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定施以強制戒治，戒治期間已於九十年七月二十二日期滿，有本院戒治執行指揮書回證在卷可參，爰依毒品危害防制條例第二十三條第一項、第三十五條第三款規定，為免刑之判決。扣案之摻有海洛因香菸半支，其上之海洛因已無從分析剝離，故認整體係屬毒品，均依毒品危害防制條例第十八條第一項規定宣告沒收併銷燬之。
四、公訴意旨另以：被告乙○○意圖營利基於概括之犯意，以電話00－0000000呼叫二九二為聯絡工具，自八十五年十月間起至同年十二月初止連續在台中市○○○路中清路交流道及彰化縣○○鄉○○村鎮○街高登汽車旅館販賣海洛因六次予 莊伯麟 ，每次二錢價格新臺幣（下同）二萬元，莊伯麟購得海洛因再轉手賣予 徐忠興 及其他不詳姓名之人，八十五年十二月三日徐忠興欲向莊伯麟購買海洛因，莊伯麟因數量不足，乃聯絡乙○○約在上開高登汽車旅館交易，乙○○乃夥同 許鎮忠 及不知情之 陳麗華 ，由許鎮忠攜帶海洛因一包重三十八．八公克共同開車北上，在高登汽車旅館前五十公尺處為警查獲，並在許鎮忠身上搜得海洛因一包三十八．八公克，因認被告涉有違反肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項分別定有明文。本件公訴人認被告涉有販賣毒品之犯行，無非以莊伯麟、徐忠興、 徐則中 於警訊時之指述，並有海洛因三十八．八公克扣案足資佐證為其依據。訊據被告乙○○堅決否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：當天（指八十五年十二月三日）是綽號「白猴」的許鎮忠拜託我帶他去台中，而下了交流道後，我們到一間廟裡去拜拜，出來後，有三部警車擋著我們，警察拿著槍指著我們，說要抓白猴許鎮忠，結果在許鎮忠身上找到海洛因，我的綽號是「黑人」，並非「白猴」，莊伯麟於警訊時是指稱向「白猴」之許鎮忠買海洛因，並非向我買海洛因等語。經查：
（一）證人許鎮忠為警查獲時即供承其綽號為「忠仔」或「阿猴」（二三七五０號偵卷第四十九頁），並供稱：「乙○○綽號為黑人：：：我直接叫他黑人」（同上偵卷第五十二頁），其於八十五年十二月四日檢察官偵訊時即供承係其一人賣毒品海洛因給莊伯麟，並非與乙○○一起賣毒品等語（同上偵卷第七十五頁背面、第七十六頁），嗣許鎮忠經檢察官以連續販賣海洛因給莊伯麟提起公訴（台灣板橋地方法院檢察署檢察官八十五年度偵字第二三七五０號），許鎮忠於審理時亦直承販賣海洛因給莊伯麟之事實不諱，且稱：白猴是我，確實是我自己在賣，並非幫乙○○頂罪等語，許鎮忠因之於八十六年五月十四日被判處連續販賣毒品罪，處有期徒刑十四年確定，有本院調取台灣板橋地方法院八十六年度訴字第三七八號卷核閱無訛，並有該刑事判決一紙附卷可稽，而被告乙○○於八十六年七月二十六日始經檢察官提起本件公訴，故許鎮忠前開販賣犯行之自白，在乙○○被提起公訴之前，並非因乙○○被提起公訴，為迴護乙○○始自白，甚為明確。嗣原審法院借提訊許鎮忠，許鎮忠亦證稱：「（八十五年十二月三日有無與乙○○及陳麗華二人帶海洛因三十八．八公克至台中販賣？）我有帶去，是我要賣的，我是叫乙○○載我一程到台中去，他並不知情。」等語（見原審卷第九十六頁背面），而被告與許鎮忠係於八十五年十二月三日在高登汽車旅館前五十公尺處突然為警查獲，在許鎮忠身上搜得海洛因一包
三十八．八公克之情，有台北縣警察局三重分局違反社會秩序維護法案件現場紀錄一紙附卷可稽，並非在被告乙○○身上取出，益足證許鎮忠上開自白為可採。
（二）本件證人莊伯麟於警訊時，雖曾證述：「因徐忠興今欲再向我購買海洛因，因身上數量不多，便介紹徐忠興向綽號『白猴』購買而被警查獲。」、「（綽號『白猴』是否警方所查獲之乙○○男子）當面指認訛（無）誤。」、「均以呼叫器00－0000000呼叫二九二而取得連絡購得之。」、「共向乙○○購得六次，期間為八十五年十月至今，地點有台中市○○路○○道二次，彰化縣埔心鄉芸蕉村鎮福一一一號高登汽車旅館內共四次。」等語（見二三七五０號偵卷第四十二頁正、背面，第四十三頁背面），其同居人徐則中於警訊時亦供稱：「（莊伯麟毒品）係（向）綽號『白猴』『白目仔』兩綽號（買的）。經當面指證係乙○○本人。」等語（同上偵卷第四十五頁正、背面）。然莊伯麟於檢察官囑託台灣桃園地方法院檢察署檢察官提訊時，已改稱：未向乙○○買過海洛因，係向許鎮忠購買海洛因的等語（四六二一號偵卷第二十六頁背面、第二十七頁）。其於八十六年三月二十七日在台灣板橋地方法院以證人身分接受訊問時亦證稱：海洛因是向許鎮忠購買的，在警訊我只知道賣我的是綽號白猴，是警察說他叫乙○○，並沒有當面指認，現在我能確認是剛才在庭的許鎮忠賣給我的，我向他買過五、六次等語，有該筆錄可稽。查莊伯麟前開於檢察官及法官前供稱向許鎮忠購買而非向被告乙○○購品之證詞，均在八十六年七月二十六日檢察官提起本件公訴之前，故莊伯麟前開證詞，並非因乙○○被提起公訴，始為迴護乙○○始自白，甚為明確。嗣於原審法院審理時，莊伯麟亦證述：「我是跟警察說是矮矮那叫白猴者，不知他寫成乙○○，因我不知他們真實姓名。．．我自己是警訊中才知道白猴是叫許鎮忠。」等語（原審卷第六十五頁），是以不能以莊伯麟、徐則中於警訊指證「白猴」即乙○○，遽認乙○○有販賣犯行。況檢察官曾請被告之轄區警局查明被告有無綽號，結果被告之綽號為「黑人」，有高雄市政府警察局前鎮分局函附「刑案資料作業個別查詢報表可稽（四六二一號偵卷第二十一頁），經本院訊問承辦警員 廖博然 如何得之被告之綽號，廖博然證稱：「我直接向草衙派出所查詢，他們告訴我他的綽號叫黑人」（上訴卷第三十五頁背面）。故被告確有黑人之綽號，其既有黑人之綽號，而「黑」「白」乃對比之顏色，一人同時有「黑人」「白猴」之二個黑白分明之綽號，殊與常情有違，故「白猴」非指被告，應可認定。
（三）證人徐忠興於警訊時供稱：「警方查獲乙○○、許鎮忠、陳麗華時我也在場，並親自目睹警方從許鎮忠身上查獲海洛因一包（毛重三十八點八公克），正好是我欲向 阿財 （指莊伯麟）所購一兩的數量，該三人我認識乙○○一人，因為我十月份第二次向阿財購買海洛因時，他在我還未到時，就在徐則中家中，所以我向阿財購得之海洛因應該是阿財向乙○○購得後才賣給我的。」等語（二三七五０號偵卷第二十三頁）。 嗣徐忠興 於偵查中則供述：「（海洛因來源？）跟莊伯麟買。」、「（乙○○及許鎮忠二人有否賣海洛因給莊伯麟）二人都有，乙○○是幕後大老闆。許鎮忠是幫乙○○跑腿。」、「（為何知道）因我在台中市○○路新平巷三十六號八樓莊伯麟夫婦家看過乙○○及許鎮忠在該處要拿海洛因給莊伯麟，我有看過二次，八十五年十月初及昨日」（同上偵卷第三十三頁背面、第三十四頁），故其先於警訊時供稱乙○○、許鎮忠、陳麗華三人中，其只在莊伯麟家看過乙○○，其餘二人未見過，且推測乙○○在場係賣海洛因給莊伯麟云云，嗣於翌日偵查中則又改稱當時在莊伯麟家有見到乙○○、許鎮忠二人在場，且其二人有拿海洛因給莊伯麟云云，前後所供有極大出入，當不能以徐忠興前後不符之供詞，遽以認定被告乙○○涉犯販賣毒品海洛因。
（四）又許鎮忠於警訊時供稱：「我和乙○○及其女友陳麗華．．．，三人一起由高雄市直接上高速公路而來到此廟拜拜，我們在此已停約十五分鐘且已拜好了，正要走就被警察臨檢」「昨日中午約近一時左右，我在高雄縣五甲路市場附近碰到他們夫婦並要他們下午六時左右到我家載我至中部找人，他們依時間來載我，並直接來到霖鳳宮前，我提議下去拜拜」（同上偵卷第五十頁正、背面），陳麗華於警訊亦供稱：「我們三人就出發往彰化縣行駛，然後由許鎮忠引領至彰化縣○○鄉○○路○段霖鳳宮前停車，說要在此等朋友」（同上偵卷第五十四頁），足證在霖鳳宮前停車拜拜等人是許鎮忠之意思，其等在霖鳳宮之前（高登汽車旅館前五十公尺處）即為警察攔截查獲，並在許鎮忠身上搜得海洛因一包，而被告身上並未查獲任何毒品，若是被告欲販賣海洛因給莊伯麟，交易之時間、地點應是由被告決定，怎可能是許鎮忠提議到中部，並引導到該處等候交易而為警查獲﹖是以，被告乙○○上開所辯稱：當天（指八十五年十二月三日）是綽號「白猴」的許鎮忠拜託我帶他去台中，而下了交流道後，我們到一間廟裡去拜拜，出來後，有三部警車擋著我們，警察拿著槍指著我們，說要抓白猴許鎮忠，結果在許鎮忠身上找到海洛因等語，及許鎮忠證稱被告不知其要販賣毒品等語，堪可採信。
（五）綜上所述，被告乙○○上開所辯未有販賣毒品海洛因之犯行，堪可採信，此外，復查無其他確切證據足資證明被告乙○○涉嫌販賣毒品海洛因，自屬不能證明被告犯罪，原審因之諭知被告此部分無罪，核無不合，檢察官上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決諭知被告無罪不當，為無理由，應予駁回。
五、臺灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第六三七０號，係併辦被告乙○○吸用毒品海洛因之犯行，並未併辦被告販賣海洛因給 林聰龍 之犯行，有該偵查卷可稽，且被告既經本院諭知無罪，則起訴部分與被告販賣海洛因給林聰龍之犯嫌，並無裁判上一罪關係，本院自不得一併審理，應由檢察官另行偵辦（前開偵查卷卷面有註記販賣毒品移甲○○○署偵辦，被告前科表亦註明販毒移甲○○○偵辦，但無甲○○○署偵辦該案之案號）。
據上論斷，應依刑事訴訟法、第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書、毒品危害防制條例第十條第一項、第二十三條第一項、第三十五條第三款，第十八條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國九十年八月二十三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官
法官法官得上訴附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防治條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。