裁判字號：最高法院92年台上字第2729號刑事判決
裁判日期：民國92年05月21日
裁判案由：強盜等罪
最高法院刑事判決九十二年度台上字第二七二九號
上訴人乙○○
甲○○右一人選任辯護人張右上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年一月三十日第二審判決（九十一年度上訴字第二五七一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第一一五五、三五九八號，同年度毒偵字第二三二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、甲○○強盜部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由關於撤銷發回部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、甲○○強盜部分之科刑判決，改判論乙○○以連續意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物罪，處有期徒刑捌年貳月，並宣告扣案之西瓜刀叁把均沒收；論甲○○以意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯罪，處有期徒刑柒年貳月，扣案之西瓜刀（無刀套）壹把並宣告沒收之。固非無見。
惟查：科刑判決書所憑之證據，必須確有該證據之存在，就該案卷宗不難考見，方屬相當，若判決書內所記載之證據與原卷內容顯不相符，即其判決基於認定犯罪之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。卷查甲○○自警訊時起以迄原審審理中始終否認有如原判決附表編號三所示，於民國九十年十二月二十七日晨三時三十分許，在台北縣淡水鎮小坪頂十五之三號好地方釣魚場強盜被害人 張維玲 身上財物之犯行，乃原判決於判決理由內竟論述「經查，右揭事實，業據被告（上訴人）甲○○……分別於警訊時、偵查中及原審（第一審法院）審理時自白不諱，……，被告甲○○嗣後翻異否認參與附表編號三之犯行，……，無非事後圖卸之詞」（見原判決第五頁倒數第三、二行，第八頁第四、五行），資為認定甲○○有共同觸犯如原判決附表編號三所示強盜犯行之證據，其所引用之證據，顯與卷內資料不符。又乙○○已於原審坦承有如原判決附表編號四所示，於九十年十二月二十二日六時十五分許，夥同 顏信哲 、 池勁緯 （均已判刑確定），在新莊市○○街○○○號一樓金車便利商店強盜 洪榮彬 財物之犯行（見原審卷第一三八、二一五、二二四頁），然原判決於判決理由內論謂「訊據被告乙○○除否認如附表編號三及『四』所示之犯罪事實，……被告乙○○嗣後翻異否認參與附表編號四之犯行，無非事後圖卸之詞」（見原判決第五頁第九行、第八頁第
四、五行），其所記載之證據，亦與卷內資料不符，自屬採證違法。以上或為甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回之原因。
關於上訴人甲○○其他上訴駁回部分㈠施用第一級毒品部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人甲○○因強盜等罪案件，不服原審判決，於九十二年二月二十一日提起上訴，其於九十二年三月三日所提上訴理由狀，關於施用第一級毒品罪部分，並未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。
㈡施用第二級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○所犯施用第二級毒品部分，原審係依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，甲○○竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十二年五月二十一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年五月二十七日