裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第534號刑事判決
裁判日期：民國103年07月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決103年度訴字第534號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告黃鴻儒選任辯護人黃柏彰律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第29902號、103年度毒偵字第2509號），本院判決如下：
主文黃鴻儒販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑叁年貳月；扣案含第二級毒品甲基安非他命、MDMA之綠色液體陸瓶（驗餘總淨重玖點柒公克，及玻璃瓶陸瓶）沒收銷燬之，第三級毒品愷他命拾叁包（驗餘總淨重玖零捌點壹叁公克，及包裝袋拾叁只）、分裝袋伍包沒收之。又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、黃鴻儒前於民國89年間因施用毒品案件，經本院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年1月11日釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第2184號為不起訴處分確定。又於觀察、勒戒執行完畢釋放之5年後，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於102年6月3日釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以102年度毒偵字第156號為不起訴處分確定。
二、黃鴻儒知悉甲基安非他命、MDMA（即3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命）均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定第二級毒品，而愷他命係同條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣愷他命及持有甲基安非他命、MDMA之犯意，於102年10月初某日，在新北市○○區○○路立德地下道轉角某網咖內，自真實姓名年籍不詳，綽號「茶古」（台語）之成年男子處，受讓含有甲基安非他命及MDMA成分之綠色液體6瓶而持有之，並同時以新臺幣（下同）23萬元，自「茶古」處販入1公斤之愷他命，欲伺機賣出予不特定人以牟利，惟尚未及覓得買家即為警查獲而未遂。
三、黃鴻儒另基於施用甲基安非他命及MDMA之犯意，於102年11月11日11時許，在新北市○○區○○路○○號之萊閣汽車旅館
802號房內，以將含有甲基安非他命及MDMA成分之藥錠打碎加入飲料中攪拌飲用之方式，施用前述第二級毒品1次。
四、嗣於102年11月11日12時30分許，經警在黃鴻儒位在新北市○○區○○街○○○巷○號4樓之居處房間內，扣得黃鴻儒所有，預備供販賣愷他命所用之分裝袋5包、含有甲基安非他命及MDMA成分之綠色液體6瓶（驗前總淨重11.59公克，取樣1.89公克，驗餘總淨重9.7公克）、經施用所餘之前述販入之愷他命13包【含粉末1小包（淨重0.02公克，取樣0.02公克），3小包及9大包（驗前總淨重908.7公克、驗前總純質淨重881.43公克，取樣0.57公克，驗餘總淨重908.13公克）】；復經採集其尿液送鑑，呈安非他命類及MDMA陽性反應，始查悉上情。
五、案經新北市政府警察局少年警察隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告黃鴻儒如事實欄二所示販賣愷他命未遂部分：㈠上揭事實，業據被告於本院準備程序及審理均坦承不諱（見
本院卷第37頁反面、第51頁反面），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、查獲現場暨扣案物照片共4張在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第29902號卷【下稱偵卷】第8頁至第10頁、第16頁），復有分裝袋5包、愷他命13包扣案可資佐證。又該扣案之愷他命13包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，分成編號A1至A13，均檢出愷他命成分，其中A1至A12，驗前總毛重916.92公克，包裝塑膠袋總重約8.22公克，隨機抽取A8鑑驗，淨重為99.22公克，取0.57公克鑑定用罄，純度約97%，推估A1至A12均含愷他命之驗前總純質淨重約881.43公克；A13，驗前毛重0.27公克，包裝塑膠袋總重0.25公克，取0.02公克鑑定用罄，純度約97%，驗前總純質淨重約0.01公克，有該局102年12月4日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷（見偵卷第69頁），足認被告之任意性自白係與事實相符，堪以採信。
㈡衡酌毒品之性質容易受潮，倘大量購入後長期存放，極易導
致毒品受潮損壞而不堪使用，而被告卻一次向綽號「茶古」之男子購買1公斤愷他命，所購買毒品數量龐大，顯與一般施用毒品者單純購入微量供己施用之情形不同；參以被告於本院供陳：我是基於營利的意思向綽號「茶古」之男子購入
1公斤愷他命，但我尚未將購入毒品販出等語（見本院卷第37頁反面）；另輔以被告於本院審理稱：扣案分裝袋5包是我預備供販賣愷他命分裝之用等語（見本院卷第52頁反面），顯見被告向綽號「茶古」之男子購入1公斤愷他命之初，即有伺機販賣以賺取差價牟利之營利意圖甚明。
㈢綜上所述，被告如犯罪事實二所示販賣愷他命未遂事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
二、被告如事實欄二所示持有含有甲基安非他命及MDMA成分綠色液體6瓶部分：
上揭事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理均坦承不諱（見偵卷第98頁反面、本院卷第37頁、第51頁反面），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份在卷可稽（見偵卷第8頁至第10頁），復有綠色液體6瓶扣案可資佐證。又前述綠色液體6瓶，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，分成編號B1至B6，驗前總毛重38.29公克，包裝玻璃瓶總重約26.7公克，隨機抽取B6鑑驗，淨重為1.91公克，取1.89公克鑑定用罄，餘0.02公克，檢出甲基安非他命、MDMA、愷他命及 硝甲西泮 等成分，有該局102年12月4日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份附卷（見偵卷第69頁），足認被告之任意性自白係與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告上開犯行，堪予認定，應予依法論科。
三、被告如事實欄三所示施用含有甲基安非他命及MDMA成分藥錠部分：
上開事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第37頁反面、第52頁），且被告為警所採集之尿液檢體（代碼編號：R00000000），經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀檢驗結果，呈安非他命類、甲基安非他命、MDMA、MDA陽性反應，有該公司102年11月27日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局少年警察隊偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表各1份在卷可參（見偵卷第14頁、第15頁），是被告上開任意性自白核與事實相符而足採信。從而，本案事證明確，被告上開犯行，堪為認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所
規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。是核被告如事實欄二之所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項（起訴書誤載為第2項）之販賣第三級毒品未遂罪，及同條例第11條第2項持有第二級毒品罪；如事實欄三之所為，係犯同條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告持有純質淨重20公克以上第三級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告同時意圖營利販入愷他命及受讓取得而持有含有甲基安非他命及MDMA成分綠色液體6瓶，乃係以一行為同時觸犯上開販賣第三級毒品未遂罪及持有第二級毒品罪，應屬想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。被告所犯上開販賣第三級毒品未遂罪、施用第二級毒品罪之間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈡被告所犯上開販賣第三級毒品未遂之犯行，既屬未遂階段，
酌依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。㈢至被告之辯護人固辯以：被告於本院審理時自白意圖營利販
賣愷他命毒品未遂之犯行，其於偵查中亦已自白持有扣案愷他命之事實，已就起訴書之客觀犯罪事實全部自白，應適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定云云。然按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其立法理由載稱：「又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增訂第二項規定」，業闡明增訂該條文之目的，在鼓勵被告自白，俾使此等類型案件早日確定，並開啟被告自新之路等旨。所謂自白，固無須自承所犯之罪名，然仍以對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意為必要。而毒品危害防制條例第4條販賣毒品罪，其意圖營利而販入毒品者，取得毒品之時，販賣行為即已完成，與同條例第11條持有毒品罪，就客觀上對毒品之管領狀態，二者並無不同，然因行為人主觀上對於取得毒品意圖之差異，致二罪之法定刑重輕有別。是行為人取得毒品時具有營利之意圖，乃成立販入毒品罪之重要關鍵，則因販入毒品行為而受販賣毒品罪之訴追者，其自白犯罪，應以敘及取得毒品時具有營利意圖為必要，方足與犯持有毒品罪者之自白相區別（最高法院100年度台上字第2701號、102年台上字第601號判決意旨參照）。查被告固於本院審理時自白其販賣第三級毒品未遂之犯行，於偵查中雖亦坦承其確有購入上開愷他命等情，但其於偵查始終均供稱：扣案愷他命要自己施用，大量購買比較便宜云云（見偵卷第5頁、第58頁、第138頁反面），顯然並未坦承其有販賣營利之主觀意圖，自不得認其於偵查中業已自白，即無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定可資適用。辯護人認應依該規定減輕其刑云云，當無可採。
㈣被告如事實欄二所示取得含有甲基安非他命及MDMA成分綠色
液體6瓶之時間，係同時於102年10月初某日在新北市○○區○○路立德地下道轉角某網咖內，向真實姓名年籍不詳、綽號「茶古」之成年男子販入重1公斤之愷他命，同時受讓而持有，業據被告於偵查及本院審理時供述綦詳（見偵卷第98頁反面，本院卷第51頁反面）。是以，檢察官起訴認被告上開取得含有甲基安非他命及MDMA成分綠色液體之玻璃瓶6瓶之時間為102年4月間某日，顯有誤會。另就事實欄三部分，被告施用含有甲基安非他命及MDMA成分藥錠之時間應為
102年11月11日11時許，為被告於警詢及本院審理供陳明確（見偵卷第4頁，本院卷第52頁），是檢察官認被告施用時間為102年11月11日為警採尿時回溯72小時內之某時，應有誤會，併此敘明。
㈤爰審酌被告正值青壯，本應依循正軌賺取金錢，詎渠不思此
為，竟無視政府反毒政策及屢為之宣導，且其意圖營利而販入上開數量頗多之愷他命，對於施用愷他命來源之提供大有助益，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，自應受有相當程度之非難；其復持有第二級毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益；而被告前已有因施用毒品而為觀察、勒戒，竟再為本案施用毒品犯行，顯見不思悔改，自我控制能力亦顯不佳，惟考量被告於本院審理時已能坦承全部犯行，其固因貪圖不法利益致罹刑章，然尚未及賣出；施用毒品之行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害、高職肄業之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，酌情分別量處如主文所示之刑，並就被告所犯施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈥沒收：
⒈按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收
銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第727號判決意旨參照）。經查：
⑴扣案綠色液體6瓶（驗前總毛重38.29公克，驗前總淨重11
.59公克，取樣1.89公克，驗餘總淨重9.7公克），經檢出含有甲基安非他命及MDMA成分，已如前述，均係查獲之第二級毒品，不問是否屬於犯人所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬；另盛裝上開毒品之玻璃瓶6瓶，均與所盛裝之毒品難以析離，均併與宣告沒收銷燬。至鑑驗用罄之部分，因已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知，附此敘明。
⑵扣案之愷他命13包（驗前總毛重917.19公克、驗前總淨重90
8.72公克，取樣0.59公克，驗餘總淨重908.13公克）經檢出含有愷他命成分，已如前述，均係本案查獲之違禁物，另上開毒品之外包裝袋13只，均因毒品難與之析離，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至鑑驗用罄之愷他命部分，因已滅失，自無庸再為沒收之諭知，附此敘明。
⒉扣案分裝袋5包均係被告所有，為被告預備供販賣愷他命所
用之物，業經被告供述明確（見本院卷第52頁反面），應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
⒊至扣案K盤1個，固為被告所有，惟被告自承與本案無關等
語（見本院卷第52頁反面）；此外，復查無其他積極證據足認此部分扣案物品係供或預備供本案被告犯罪所用之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第10條第2項、第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第25條第2項、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官李頲翰到庭執行職務。
中華民國103年7月30日
刑事第十六庭審判長法官洪珮婷
法官王榆富法官陳威憲上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官林君縈中華民國103年7月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。