裁判字號： 臺灣 新北地方法院102年訴字第1473號刑事判決
裁判日期：民國103年07月30日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣新北地方法院刑事判決102年度訴字第1473號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告彭得貴選任辯護人吳義雄律師（法扶律師）被告 吳霈 婷選任辯護人 涂惠民 律師
李昊沅 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第14097、14157號），本院判決如下：
主文彭得貴犯如附表「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑捌年。扣案之第二級毒品 甲基 安非他命拾陸包（驗餘總淨重貳捌點壹柒柒貳公克）、大麻貳包（驗餘總淨重壹點壹柒柒公克）及含MDA成分之藥錠貳顆（驗餘總淨重零點伍捌伍貳公克）均沒收銷燬之；扣案之SAMSUNG行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹只）、SONY行動電話壹支（含門號0000000000號
SIM卡壹只）、盛裝第二級毒品甲 基安 非他命之包裝袋拾陸只、盛裝第二級毒品大麻之包裝袋貳只、電子磅秤壹台及分裝袋陸包均沒收之；未扣案之SAMSUNG行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹只）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣貳萬捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁仟伍佰元與 吳霈婷 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與吳霈婷之財產連帶抵償之。
吳霈婷犯如附表編號11「罪名及宣告刑」欄所示之罪，處如附表編號11「罪名及宣告刑」欄所示之主刑及從刑。
犯罪事實
一、彭得貴、吳霈婷均明知甲基安非他命、大麻及MDA均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣及持有，另彭得貴亦知甲基安非他命及大麻係經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）公告禁止使用，為藥事法所規範之禁藥，不得非法轉讓，而分別為下列犯行：
(一)彭得貴意圖營利，獨自基於販賣第二級毒品甲基安非他命或轉讓禁藥大麻之犯意，或與吳霈婷共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以彭得貴所持用之門號00000000
00、0000000000、0000000000號（登記吳霈婷所有）行動電話為聯絡工具，分別於附表編號1至11所示之時間、地點，以附表編號1至11所示之數量、價格，販賣或轉讓如附表編號1至11所示之第二級毒品予附表編號1至11所示之販賣對象。（各次交易之時間、地點、方式、毒品及價格，詳如附表編號1至11所示）。
(二)彭得貴復基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國102年4月4日凌晨0時14分、0時35分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與 吳迪翰 所有之00-00000000市內電話聯絡後，在吳迪翰位於新北市○○區○○路○○○巷○弄○號1樓住處，無償交付重0.2公克之禁藥甲基安非他命予吳迪翰，而轉讓禁藥甲基安非他命予吳迪翰1次。
(三)彭得貴另基於持有第二級毒品大麻及MDA之犯意，於102年5月21日下午3時許，在其位於新北市○○區○○路○○號4樓之1之居處，分別以新臺幣（下同）700元、3,000元之價格，向真實姓名年籍均不詳、自稱「 王玉琳 」之成年男子購買第二級毒品大麻2袋（驗前總淨重1.1260公克，驗餘總淨重1.177公克）及含MDA成分之藥錠2顆（驗前總淨重0.5860公克，驗餘總淨重0.5852公克）而持有之。
二、嗣經警持法院核發之通訊監察書對上開彭得貴所持用之行動電話門號實施通訊監察發現上情，並於102年5月21日晚間9時10分許，為警持搜索票至彭得貴位於新北市○○區○○路○○號4樓之1居處，扣得彭得貴所有之甲基安非他命16包（驗前總淨重28.441公克，驗餘總淨重28.1772公克）、大麻2包（驗前總淨重1.2090公克，驗餘總淨重1.177公克）、含MDA成分之藥錠2顆（驗前總淨重0.5860公克，驗餘總淨重0.5852公克）、電子磅秤1台、分裝袋6包、SAMSUNG行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1只）、SONY行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1只）及與本案犯行無涉 之愷 他命3包（驗前總淨重1.773公克，驗餘總淨重1.7725公克）、吸食器2組、現金1萬3,000元及HUAWEIIDEOS行動電話1支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1只）等物，始查悉上情。
三、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665、1270號、93年度臺上字第6510號等判決參照）。經查，本案認定被告犯罪事實之相關監聽譯文，為偵查犯罪之公務員依據本院所核發之通訊監察書實施而得，自屬公務員依法定程序所取得之證據資料。又卷附譯文之真實性，被告彭得貴、吳霈婷及其等辯護人俱不爭執，並業經本院於審判期日提示告以要旨，由其等表示意見並為辯論，依上說明，卷附通訊監察譯文自有證據能力。
二、依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（參照法務部以92年9月1日法檢字第0000000000號函釋）。而交通部民用航空局，就「毒品種類成分之鑑定」為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，亦據臺灣高等法院檢察署以上開文號函示在案。是卷附交通部民用航空局航空醫務中心102年6月5日航藥鑑字第0000000號、102年6月20日航藥鑑字第0000000號、102年6月20日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書（參見102年度偵字第14097號卷第至112頁、第113頁、第114頁），雖係由新北市政府警察局委請鑑定，衡諸前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人或鑑定機關依刑事訴訟法第206條所出具之上揭鑑定書，乃屬上開刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，是依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力，最高法院著有95年度台上字第6648號判決意旨可資參照。
三、次按刑事訴訟法第159條第1項雖規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。」；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。查本案被告彭得貴、吳霈婷、辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，未就下述所調查之其餘證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是本案經調查之該等證據資料，縱有屬傳聞證據且不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定者，因本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認為適當，揆諸前開規定，自得為證據。
貳、實體部分：
一、被告彭得貴部分
(一)被告彭得貴對上開犯罪事實欄一(一)（即附表編號1至11）部分均坦承不諱，核與證人吳迪翰、 黃銘 慶、 許乃文 、 黃世 豪及林 培雲 於警詢及偵查中之證述相符（參見102年度偵字第14097號卷第26至27頁反面、第37至39頁、第44至45頁、第46頁反面至第48頁、第49至50頁反面、第87至89頁、第92頁反面至94頁、第123至125頁、第126至127頁、第134至136頁、第143至145頁、第150頁、第170至171頁），且有證人即共同被告吳霈婷於警詢及偵查中之證述在卷（參見102年度偵字第14157號卷第3至6頁、第23至25頁）；復有被告彭得貴與吳迪翰、 黃銘慶 、許乃文、 黃世豪 間之通訊監察譯文、共同被告吳霈婷與 林培雲 間之通訊監察譯文各1份、門號0000000000號行動電話簡訊翻拍照片1幀在卷可佐（參見102年度偵字第14097號卷第8頁正反面、第9頁正反面、第10頁、第11頁正反面、第13頁、第29頁正反面、第115頁、第116頁）。並有本院通訊監察書5份、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份、交通部民用航空局航空醫務中心102年6月5日航藥鑑字第0000000號、102年6月20日航藥鑑字第0000000號、102年6月20日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書各1份在卷可佐（參見102年度偵字第14097號卷第15至18頁、第79至82頁、第112頁、第113頁、第114頁、第129至130頁、本院卷第81至82頁）。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所而義務為該買賣之工作，再參酌被告彭得貴於本院準備程序時自承：伊販賣毒品甲基安非他命予證人，1公克通常可賺取800元至900元之價差作為販賣毒品之報酬等語（參見本院卷第166頁），被告彭得貴有從中賺取差價牟利營利之意圖及事實，灼然甚明。足認被告彭得貴此部分任意性自白與事實相符，堪予採信。
(二)被告彭得貴對上開犯罪事實欄一(二)（即附表編號12）部分坦承屬實，核與證人吳迪翰於警詢及偵查中證述情節相符（參見102年度偵字第14097號卷第46頁反面至48頁、第134至136頁），並有被告彭得貴與吳迪翰間之通訊監察譯文、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年6月7日之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號Q0000000）、新北市政府警察局刑事警察大隊偵一隊毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（參見102年度偵字第14097號卷第8頁、第99頁、第104頁反面）在卷可稽，足認被告彭得貴此部分任意性自白，與事實相符，堪予採信。
(三)被告彭得貴對上開犯罪事實欄一(三)（即附表編號13）部分坦承屬實，並有交通部民用航空局航空醫務中心102年6月20日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可稽（參見102年度偵字第14097號卷第113頁），足認被告彭得貴此部分任意性自白，與事實相符，堪予採信。
(四)綜上，被告彭得貴販賣、轉讓毒品及持有毒品等之犯行，事證明確，其犯行均堪以認定。
二、被告吳霈婷部分被告吳霈婷對上開犯罪事實欄一(一)（即附表編號11）部分坦承不諱，核與證人林培雲於警詢及偵查中證述相符（參見
102年度偵字第14097號卷第87至89頁、第92頁反面至94頁），且有證人即共同被告彭得貴於警詢及偵查中之證述在卷（參見102年度偵字第14097號卷第4至7頁反面、第55至59頁、第119至120頁），復有被告吳霈婷與林培雲間之通訊監察譯文1份、門號0000000000號行動電話簡訊翻拍照片1幀在卷可佐（參見102年度偵字第14097號卷第13頁、第116頁）。並有本院通訊監察書5份、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份在卷可佐（參見102年度偵字第14097號卷第15至18頁、第79至82頁、本院卷第81至82頁），足認被告吳霈婷此部分任意性自白與事實相符，堪予採信。是被告吳霈婷販賣甲基安非他命之犯行，事證明確，其犯行均堪以認定。
三、論罪科刑部分：
(一)按甲基安非他命、大麻及MDA均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命、大麻而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條轉讓禁藥之處罰（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之處罰（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓第二級毒品甲基安非他命、大麻，除轉讓達一定數量（淨重10公克以上），或成年人對未成年人為轉讓行為，分別依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑至二分之一外，均應依藥事法第83條之規定處罰（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。本案被告彭得貴於附表編號9、1
2所示轉讓予證人之甲基安非他命及大麻數量，並未達「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」所定「第二級毒品：淨重10公克以上」之加重其刑標準，自應優先適用藥事法第83條第1項規定論處。
(二)核被告彭得貴就附表編號1至8、10至11所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表編號9所為，係毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就犯罪事實欄一(二)（即附表編號12）所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪；就犯罪事實欄一(三)（即附表編號13）所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌。被告吳霈婷就附表編號11所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告2人於各次販賣甲基安非他命時之持有低度行為，均為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告彭得貴持有甲基安非他命及大麻後，進而轉讓，其持有之低度行為應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告彭得貴就附表編號9所示犯行係同時販賣甲基安非他命及轉讓大麻予證人許乃文，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之販賣第二級毒品罪處斷。又被告彭得貴就犯罪事實欄一(三)部分（即附表編號13）係以一行為同時持有第二級毒品大麻及含MDA成分之藥錠，為同種想像競合，應論以一持有第二級毒品罪。被告彭得貴、吳霈婷就如附表編號11所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告彭得貴所犯上開各罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
(三)又毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑。查被告彭得貴於102年5月22日警詢時就如附表編號1、3至6、11所示之販賣第二級毒品犯行均坦承不諱（參見102年度偵字第14097號卷第4至7頁反面），另於同日檢察官訊問時就如附表編號8至10所示之販賣第二級毒品犯行均坦承不諱（參見102年度偵字第14097號卷第56頁、第59頁）。嗣於102年5月22日本院羈押訊問時就如附表編號2、7所示之販賣第二級毒品犯行均坦承不諱（參見本院102年度聲羈字第275號卷第8頁）。又被告彭得貴於本院審理中就如附表編號1至11所示之販賣第二級毒品均坦承犯行，故被告彭得貴就如附表編號1至11所示之販賣第二級毒品之犯行，自應有上開毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。又被告吳霈婷於102年5月22日檢察官訊問時坦承如附表編號11所示共同販賣第二級毒品犯行，嗣於本院審理時就本案上揭犯行自白不諱，故被告吳霈婷就如附表編號11所示之販賣第二級毒品之犯行，自應有上開毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。至被告彭得貴於附表編號12所示轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處。縱被告彭得貴於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，附此敘明。
(四)復按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告彭得貴、吳霈婷販賣第二級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其等行為雖實屬不該，然被告彭得貴經認定販賣毒品對象僅5人，各次販賣第二級甲基安非他命之數量、所得甚微、所圖得之利益非鉅，且被告吳霈婷僅幫忙交付毒品及收取價金，次數1次，又販賣對象固定，被告彭得貴應僅係毒品交易下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告彭得貴就附表編號1至3、5至10所示、被告吳霈婷就附表編號11所示販賣之犯罪情節非重，縱對被告吳霈婷科以販賣第二級毒品經前開減刑後之最低刑度猶嫌過重，對被告彭得貴所犯附表編號1至3、5至10所示販賣第二級毒品犯行，縱科以前開減刑後之最低刑度猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰分別依刑法第59條規定減輕被告彭得貴於附表編1至3、5至10所示各次販賣第二級毒品犯行之刑度，併就附表編號1至3、5至10所示犯行依法遞減之，另減輕被告吳霈婷於附表編號11所示販賣第二級毒品犯行之刑度，並依法遞減之。
(五)爰審酌被告2人正值壯年，不思循正當途徑賺取財物，明知甲基安非他命戕害人體身心健康甚鉅，竟販賣第二級毒品以牟利，被告彭得貴並轉讓、持有第二級毒品，無視法令禁制，所為均足以助長毒品氾濫並增加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，亦可能滋生其他犯罪，應受有相當程度之刑事非難；惟被告吳霈婷僅幫忙交付毒品及收取價金，並衡量轉讓、持有毒品量之多寡、販賣毒品數量、獲利非鉅，被告彭得貴、吳霈婷於本院均坦認犯行態度尚可，兼衡被告2人之素行、犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、分工參與程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告彭得貴部分定其應執行刑，以資懲儆。
(六)末查，被告吳霈婷前無科刑紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，素行良好，一時失慮，致罹刑章，其經此偵審教訓，當知販賣毒品罪刑之重，足以毀人一生，且被告吳霈婷於偵查及本院審理中均坦承上開犯行，表示悔悟，再其參與本案犯行乃係基於情誼因素，所參與販賣之次數非多，交易之毒品數量亦少，且並未因此獲得任何金錢利益，所犯情節尚非重大，本院認被告吳霈婷應知所警惕，信無再犯之虞，復查刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加諸公法之制裁，惟其積極目的，則在預防犯人之再犯；故對於惡性未深，天良未泯者，若因偶然觸法，即置諸刑獄自非刑罰之目的。是本院綜核上開各情，認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，併予宣告緩刑5年，併依刑法第74條第2項第5款規定，斟酌被告吳霈婷本件之犯行，諭知應向檢察官所指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，並依同法第93條第1項第
2款之規定，命其緩刑期間付保護管束，以勵自新。至被告吳霈婷於本案緩刑期間若違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，末此敘明。
四、沒收部分：
(一)關於毒品危害防制條例第19條第1項供犯罪所用或因犯罪所得之財物之沒收：按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號、第1365號判決意旨參照）。又本條項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。詳言之，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議(二)參照）。
(二)經查，扣案之第二級毒品大麻2包（驗前總淨重1.2090公克，驗餘總淨重1.177公克）及含MDA成分之藥錠2顆（驗前總淨重0.5860公克，驗餘總淨重0.5852公克），均係本案當場查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。至送驗耗損部分之大麻及MDA，因已滅失，不另為沒收之宣告。又包裝上開第二級毒品大麻之包裝袋2只，於鑑定時既可與大麻分別秤重，足證可與大麻析離，且係用於包裹大麻，防其裸露、潮濕，便於攜帶持有，係被告彭得貴所有供其犯本案持有毒品罪所用之物，業據被告彭得貴供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。另扣案之第二級毒品甲基安非他命16包（驗前總淨重28.441公克，驗餘總淨重28.1772公克），係當場查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，及共犯責任共同原則，於被告彭得貴、吳霈婷所犯本案最後一次販賣毒品即附表編號11所示犯行之主文項下宣告沒收銷燬。另檢驗取樣部分之甲基安非他命，因已用罄滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知，附此敘明；扣案用以盛裝上開甲基安非他命包裝袋16只，於鑑定時既可與甲基安非他命分別秤重，足證可與甲基安非他命析離，且係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於持有、攜帶與販賣，係被告彭得貴所有而供預備販賣第二級毒品所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，及共犯責任共同原則，於被告彭得貴、吳霈婷所犯本案最後一次販賣毒品即附表編號11所示犯行之主文項下宣告沒收。
(三)又被告彭得貴就如附表編號1至10部分所示販賣第二級毒品所取得之價金合計2萬800元（即1,500＋1,500＋3,000＋5,500＋1,000＋1,000＋300＋1,000＋3,000＋3,000＝20,800元），暨被告2人就如附表編號11所示共同販賣第二級毒品所取得之現金3,500元，雖俱未扣案，仍均應分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在其等所犯各該犯行項下宣告沒收，且依共犯責任共同原則，如全部或一部不能沒收時，以被告彭得貴之財產抵償或被告2人之財產連帶抵償之。扣案之被告彭得貴所有之SAMSUNG行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1只）及SONY行動電話1支（內含被告吳霈婷所有之門號0000000000號SIM卡1只），均係分別供渠等聯絡販賣第二級毒品之用，且均屬被告彭得貴、吳霈婷所有， 據渠 等供述在卷（參見本院卷第165頁反面、第201頁反面），亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該所犯販賣毒品罪項下宣告沒收。又被告彭得貴所有未扣案之SAMSUNG行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡1只），係被告彭得貴供犯如附表編號3、5所示販賣毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告彭得貴所宣告罪項下宣告沒收；就上開未扣案之SAMSUNG行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡1只）部分，如全部或一部不能沒收時，則追徵其價額。又扣案之SAMSUNG行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1只），亦係供被告彭得貴轉讓禁藥所用之物，且屬被告彭得貴所有，業據其供述在卷（參見本院卷第165頁反面），應依刑法第38條第1項第2款規定，於被告彭得貴所犯轉讓禁藥罪項下宣告沒收。另扣案之電子磅秤1台及分裝袋6包，分別為供被告彭得貴販賣或預備販賣第二級毒品所用之物，屬被告彭得貴所有，業據其供陳在卷（參見本院卷第165頁反面），亦應依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第1項第2款規定，在各該所犯販賣毒品罪項下宣告沒收。
(四)至扣案之愷他命3包（驗前總淨重1.7730公克，驗餘總淨重
1.7725公克）、吸食器2組、現金1萬3,000元及HUAWEIIDEOS行動電話1支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1只）等物，被告彭得貴否認該等物品與其本件販賣、轉讓毒品之行為相關，公訴人亦未提出證據證明該等物品與被告彭得貴上開販賣、轉讓毒品等犯行有關，爰不於本案為沒收之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官李宗翰到庭執行職務。
中華民國103年7月30日
刑事第四庭審判長法官戴嘉清
法官陳正偉法官蔡慧雯上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官高建華中華民國103年8月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
附表：
┌─┬───┬─────┬────┬─────────┬────┬─────────┐│編│販賣毒│交易時間│交易地點│交易方式│交易價格│罪名及宣告刑││號│品對象││││(新臺幣)││├─┼───┼─────┼────┼─────────┼────┼─────────┤│1│吳迪翰│102年3月│新北市板│彭得貴以其所持用之│1,500元│彭得貴販賣第二級毒││││16日上午10│橋區 莊敬 │門號0000000000號行││品，處有期徒刑貳年││││時28分、中│路208巷│動電話與吳迪翰所有││，扣案之SAMSUNG行││││午12時55分│4弄3號│之00-00000000市內││動電話壹支（含門號││││ 許通 話後之│2樓吳迪│電話聯繫甲基安非他││000000000││││某時│翰住處樓│命買賣事宜，並約妥││三號SIM卡壹只）、│││││下│交易價量與地點後，││電子磅秤壹台及分裝││││││旋於左列地點，同時││袋陸包均沒收之，未││││││販賣並交付重0.5公││扣案之販賣毒品所得││││││克之第二級毒品甲基││新臺幣壹仟伍佰元沒││││││安非他命予吳迪翰，││收，如全部或一部不││││││當場並收取販賣所得││能沒收時，以其財產││││││現金1,500元。││抵償之。│├─┼───┼─────┼────┼─────────┼────┼─────────┤│2│黃銘慶│102年3月│新北市板│彭得貴以其所持用之│1,500元│彭得貴販賣第二級毒││││19日晚間6│橋區中正│門號0000000000號行││品，處有期徒刑貳年││││時31分許通│路325巷│動電話與黃銘慶所有││，扣案之SAMSUNG行││││話後之某時│5弄7號│之門號0000000000號││動電話壹支（含門號│││││4樓黃銘│行動電話聯繫甲基安││000000000│││││慶居處附│非他命買賣事宜，並││三號SIM卡壹只）、│││││近│約妥交易價量與地點││電子磅秤壹台及分裝││││││後，旋於左列地點，││袋陸包均沒收之，未││││││同時販賣並交付重1││扣案之販賣毒品所得││││││公克之第二級毒品甲││新臺幣壹仟伍佰元沒││││││基安非他命予黃銘慶││收，如全部或一部不││││││，當場並收取販賣所││能沒收時，以其財產││││││得現金1,500元。││抵償之。│├─┼───┼─────┼────┼─────────┼────┼─────────┤│3│許乃文│102年4月│新北市三│彭得貴以其所持用之│3,000元│彭得貴販賣第二級毒││││15日上午11│峽區大學│門號0000000000號行││品，處有期徒刑貳年││││時8分、11│路附近之│動電話與許乃文所有││，扣案之電子磅秤壹││││時47分、中│麥當勞速│之門號0000000000號││台及分裝袋陸包均沒││││午12時21分│食店│行動電話聯繫甲基安││收之，未扣案之SAMS││││許通話後之││非他命買賣事宜，並││UNG行動電話壹支（││││某時││約妥交易價量與地點││含門號○九七八七五││││││後，旋於左列地點，││三八二四號SIM卡壹││││││同時販賣並交付重1││只）沒收，如全部或││││││公克之第二級毒品甲││一部不能沒收時，追││││││基安非他命予許乃文││徵其價額，未扣案之││││││，當場並收取販賣所││販賣毒品所得新臺幣││││││得現金3,000元。││參仟元沒收，如全部││││││││或一部不能沒收時，││││││││以其財產抵償之。│├─┼───┼─────┼────┼─────────┼────┼─────────┤│4│吳迪翰│102年4月│新北市板│彭得貴以其所持用之│5,500元│彭得貴販賣第二級毒││││19日下午2│橋區光武│門號0000000000號行││品，處有期徒刑叁年││││時46分、2│街上某處│動電話與吳迪翰所有││捌月，扣案之SAMSUN││││時49分、3││之門號0000000000號││G行動電話壹支（含││││時49分、4││行動電話聯繫甲基安││門號0000000││││時21分許通││非他命買賣事宜，並││○九三號SIM卡壹只││││話後之某時││約妥交易價量與地點││）、電子磅秤壹台及││││││後，旋於左列地點，││分裝袋陸包均沒收之││││││同時販賣並交付重2││，未扣案之販賣毒品││││││公克之第二級毒品甲││所得新臺幣伍仟伍佰││││││基安非他命予吳迪翰││元沒收，如全部或一││││││，當場並收取販賣所││部不能沒收時，以其││││││得現金5,500元。││財產抵償之。│├─┼───┼─────┼────┼─────────┼────┼─────────┤│5│黃世豪│102年4月│新北市土│彭得貴以其所持用之│1,000元│彭得貴販賣第二級毒││││18日晚間9│城區金城│門號0000000000、09││品，處有期徒刑貳年││││時59分、10│路3段探│00000000號行動電話││，扣案之SAMSUNG行││││時48分、11│索汽車旅│與黃世豪所有之門號││動電話壹支（含門號││││時許通話後│旅館對面│0000000000號行動電││000000000││││之某時│之加油站│話聯繫甲基安非他命││三號SIM卡壹只）、││││││買賣事宜，並約妥交││電子磅秤壹台及分裝││││││易價量與地點後，旋││袋陸包均沒收之；未││││││於左列地點，同時販││扣案之行動電話壹支││││││賣並交付重0.3公克││（含門號○九七八七││││││之第二級毒品甲基安││五三八二四號SIM卡││││││非他命予黃世豪，當││壹只）沒收，如全部││││││場並收取販賣所得現││或一部不能沒收時，││││││金1,000元。││追徵其價額。未扣案││││││││之販賣毒品所得新臺││││││││幣壹仟元沒收，如全││││││││部或一部不能沒收時││││││││，以其財產抵償之。│├─┼───┼─────┼────┼─────────┼────┼─────────┤│6│黃世豪│102年4月│新北市三│彭得貴以其所持用之│1,000元│彭得貴販賣第二級毒││││23日下午4│峽區大學│門號0000000000號行││品，處有期徒刑貳年││││時6分、4│路附近之│動電話與黃世豪所有││，扣案之SAMSUNG行││││時57分許通│麥當勞速│之門號0000000000號││動電話壹支（含門號││││話後之某時│食店│行動電話聯繫甲基安││000000000││││││非他命買賣事宜，並││三號SIM卡壹只）、││││││約妥交易價量與地點││電子磅秤壹台及分裝││││││後，旋於左列地點，││袋陸包均沒收之，未││││││同時販賣並交付重0││扣案之販賣毒品所得││││││.3公克之第二級毒品││新臺幣壹仟元沒收，││││││甲基安非他命予黃世││如全部或一部不能沒││││││豪，當場並收取販賣││收時，以其財產抵償││││││所得現金1,000元。││之。│├─┼───┼─────┼────┼─────────┼────┼─────────┤│7│黃世豪│102年4月│新北市三│彭得貴以其所持用之│300元│彭得貴販賣第二級毒││││26日下午3│峽區大學│門號0000000000號行││品，處有期徒刑貳年││││時5分、5│路附近之│動電話與黃世豪所有││，扣案之SAMSUNG行││││時39分許通│麥當勞速│之門號0000000000號││動電話壹支（含門號││││話後之某時│食店│行動電話聯繫甲基安││000000000││││││非他命買賣事宜，並││三號SIM卡壹只）、││││││約妥交易價量與地點││電子磅秤壹台及分裝││││││後，旋於左列地點，││袋陸包均沒收之，未││││││同時販賣並交付重0.││扣案之販賣毒品所得││││││1公克之第二級毒品││新臺幣叁佰元沒收，││││││甲基安非他命予黃世││如全部或一部不能沒││││││豪，當場並收取販賣││收時，以其財產抵償││││││所得現金300元。││之。│├─┼───┼─────┼────┼─────────┼────┼─────────┤│8│黃銘慶│102年4月│新北市三│彭得貴以其所持用之│1,000元│彭得貴販賣第二級毒││││29日下午3│峽區大學│門號0000000000號行││品，處有期徒刑貳年││││時15分、3│路附近之│動電話與黃銘慶所有││，扣案之SAMSUNG行││││時27分許通│麥當勞速│之門號0000000000號││動電話壹支（含門號││││話後之某時│食店│行動電話聯繫甲基安││000000000││││││非他命買賣事宜，並││三號SIM卡壹只）、││││││約妥交易價量與地點││電子磅秤壹台及分裝││││││後，旋於左列地點，││袋陸包均沒收之，未││││││同時販賣並交付重0.││扣案之販賣毒品所得││││││3公克之第二級毒品││新臺幣壹仟元沒收，││││││甲基安非他命予黃銘││如全部或一部不能沒││││││慶，當場並收取販賣││收時，以其財產抵償││││││所得現金1,000元││之。│├─┼───┼─────┼────┼─────────┼────┼─────────┤│9│許乃文│102年5月│新北市三│彭得貴以行動電話與│3,000元│彭得貴販賣第二級毒││││7、8日下│峽區大學│許乃文所有之門號09││品，處有期徒刑貳年││││午某時許│路上之麥│00000000號行動電話││肆月，扣案之電子磅│││││當勞速食│聯繫甲基安非他命買││秤壹台及分裝袋陸包│││││店│賣事宜，並約妥交易││均沒收之，未扣案之││││││價量與地點後，旋於││販賣毒品所得新臺幣││││││左列地點，同時販賣││叁仟元沒收，如全部││││││並交付重1公克之第││或一部不能沒收時，││││││二級毒品甲基安非他││以其財產抵償之。││││││命及無償轉讓重0.12││││││││9公克之第二級毒品││││││││大麻予許乃文，當場││││││││並收取販賣所得現金││││││││3,000元。│││├─┼───┼─────┼────┼─────────┼────┼─────────┤│10│許乃文│102年5月│新北市三│彭得貴以其所持用之│3,000元│彭得貴販賣第二級毒││││9日（起訴│峽區大學│門號0000000000號行││品，處有期徒刑貳年││││書誤載為10│路上之麥│動電話與許乃文所有││，扣案之SAMSUNG行││││2年5月19日│當勞速食│之門號0000000000號││動電話壹支（含門號││││，應予更正│店│行動電話聯繫甲基安││000000000││││）凌晨0時││非他命買賣事宜，並││三號SIM卡壹只）、││││16分、1時││約妥交易價量與地點││電子磅秤壹台及分裝││││9分許通話││後，旋於左列地點，││袋陸包均沒收之，未││││後之某時││同時販賣並交付重1││扣案之販賣毒品所得││││││公克之第二級毒品甲││新臺幣叁仟元沒收，││││││基安非他命予許乃文││如全部或一部不能沒││││││，當場並收取販賣所││收時，以其財產抵償││││││得現金3,000元。││之。│├─┼───┼─────┼────┼─────────┼────┼─────────┤│11│林培雲│102年5月│新北市板│吳霈婷以之門號0932│3,500元│彭得貴共同販賣第二││││18日晚間8│橋區僑中│109427號行動電話（││級毒品，處有期徒刑││││時43分、8│一街124│門號登記吳霈婷所有││叁年捌月，扣案之第││││時59分、9│巷1弄16│，行動電話機具彭得││二級毒品甲基安非他││││時、9時1│之1號林│貴所有）與林培雲所││命拾陸包（驗餘總淨││││分、9時20│培雲住處│有之門號0000000000││重貳捌點壹柒柒貳公││││分、9時28││行動電話號聯繫甲基││克）均沒收銷燬之；││││分、9時39││安非他命買賣事宜，││扣案之SONY行動電話││││分許通話後││並約妥交易價量與地││壹支（含門號○九三││││之某時││點後， 彭得貴旋 指示││0000000號SI││││││吳霈婷於左列地點，││M卡壹只）、盛裝上││││││同時販賣並交付重1││開第二級毒品甲基安││││││公克之第二級毒品甲││非他命之包裝袋拾陸││││││基安非他命予林培雲││只、電子磅秤壹台及││││││，當場並收取販賣所││分裝袋陸包均沒收之││││││得現金3,500元，嗣││。未扣案之販賣毒品││││││後吳霈婷再將該所得││所得新臺幣叁仟伍佰││││││轉交予彭得貴。││元與吳霈婷連帶沒收││││││││，如全部或一部不能││││││││沒收時，以其與吳霈││││││││婷之財產連帶抵償之││││││││。││││││││吳霈婷共同販賣第二││││││││級毒品，處有期徒刑││││││││貳年，緩刑伍年，緩││││││││刑期間付保護管束，││││││││並應向檢察官所指定││││││││之政府機關、政府機││││││││構、行政法人、社區││││││││或其他符合公益目的││││││││之機構或團體，提供││││││││貳佰肆拾小時之義務││││││││勞務。扣案之第二級││││││││毒品甲基安非他命拾││││││││陸包（驗餘總淨重貳││││││││捌點壹柒柒貳公克）││││││││均沒收銷燬之；扣案││││││││之SONY行動電話壹支││││││││（含門號○九三二一││││││││○九四二七號SIM卡││││││││壹只）、盛裝上開第││││││││二級毒品甲基安非他││││││││命之包裝袋拾陸只、││││││││電子磅秤壹台及分裝││││││││袋陸包均沒收之。未││││││││扣案之販賣毒品所得││││││││新臺幣叁仟伍佰元與││││││││彭得貴連帶沒收，如││││││││全部或一部不能沒收││││││││時，以其與彭得貴之││││││││財產連帶抵償之。│├─┼───┴─────┴────┴─────────┴────┼─────────┤│12│犯罪事實欄一(二)部分│彭得貴明知為禁藥而││││轉讓，處有期徒刑捌││││月。扣案之SAMSUNG││││行動電話壹支（含○││││000000000││││號SIM卡壹只）沒收││││。│├─┼─────────────────────────────┼─────────┤│13│犯罪事實欄一(三)部分│彭得貴持有第二級毒││││品，處有期徒刑柒月││││。扣案之第二級毒品││││大麻貳包（驗餘總淨││││重壹點壹柒柒公克）││││及含MDA成分之藥錠││││貳顆（驗餘總淨重零││││點伍捌伍貳公克）均││││沒收銷燬之，盛裝上││││開第二級毒品大麻之││││包裝袋貳只沒收之。│└─┴─────────────────────────────┴─────────┘