裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第52號民事判決
裁判日期：民國103年07月30日
裁判案由：返還不當得利等
臺灣新北地方法院民事判決103年度訴字第52號原告 陳美惠 訴訟代理人 張展瑞 被告 林雪珠 訴訟代理人 陳守文 律師複代理人 李易哲 律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，經本院於民國103年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地上如附圖所示編號A之房屋（面積為10.70平方公尺）及編號B之雨遮（面積為2.30平方公尺）拆除，並將上述土地返還原告及其他共有人。
被告應自民國一０二年六月七日起至第一項所示土地返還原告及其他共有人之日止，按月給付原告新臺幣貳佰柒拾陸元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一、二項得假執行；但被告如以新臺幣叁拾叁萬零柒佰貳拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告係新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）
之所有權人之一，被告則為坐落鄰地新北市○○區○○段○○○○號土地上，門牌號碼為「新北市○○區○○路○段000巷00弄0號」房屋（下稱系爭房屋）之所有權人，被告系爭房屋目前係開設火鍋店營業使用，經新北市板橋地政事務所人員至現場進行測量並製作之土地複丈成果圖記載，系爭房屋占用系爭土地之面積為10.70平方公尺（即編號A部分），該房屋雨遮占用系爭土2.30平方公尺平方公尺（即編號B部分），即系爭土地13平方公尺遭被告無權占用。原告曾於102年6月4日發函請被告前來協商排除佔用之事宜，然未獲置理，原告又於102年6月20日向新北市板橋區調解委員會聲請調解，然因雙方意見不一致而調解不成立。原告基於合法、正當權源取得系爭土地之所有權，自得對土地使用收益，被告未得原告之同意，而無權占用原告所有之土地，原告當得訴請被告將無權占用系爭土地之地上物拆除，將系爭土地返還全體共有人。
㈡被告未經原告同意而占有使用系爭土地，並經原告以書面通
知後仍置之不理，原告得一併請求被告給付自受催告時起至返還土地之日止相當於租金之不當得利。系爭土地之申報地價每平方公尺新臺幣（下同）25,440元，參酌本件系爭土地位於捷運板南線新埔站1號出口附近，鄰近新北市○○區○○路及民生路口，交通相當便利，附近商店、餐廳及市場林立，往來人潮眾多，工商程度相當繁榮等因素，應以年息10％計算租金為宜，故本件相當於租金之不當得利為每月2,75
6元（計算式：25,440元X13平方公尺X10％÷12＝2,756元），原告之權利範圍為5分之1，因此被告應按月給付相當於租金之不當得利為551元。又原告曾於102年6月4日發函請求被告排除無權占用，該函於102年6月6日送達被告，因此被告應自受催告時即102年6月6日起至返還系爭土地之日止，按月給付被告551元。
㈢被告雖辯稱系爭土地與系爭房屋原同屬訴外人 簡茂吉 所有，
嗣後簡茂吉將系爭土地及系爭房屋先後出賣予不同人，應認系爭土地之所有人同意系爭房屋所有人繼續使用系爭土地等語。然系爭土地自302地號土地分割而出後，即為獨立之所有權客體，嗣後繼受之所有權人自無須受302地號土地使用之限制，因此本件並無最高法院48年台上字第1457號判例之適用。更何況依據被告提出之系爭房屋之建築改良物登記簿，系爭房屋係建於57年1月10日，其建築材料為加強磚造，參酌我國固定資產耐用年數表關於加強磚造房屋之耐用年數為35年，而系爭房屋興建至今已逾46年，且從房屋外觀亦可得知並非57年1月10日原始之建築，再參酌系爭房屋建物登記謄本之建物坐落地號僅記載有「公館段0000-0000」，可知系爭房屋係於57年1月10日興建完成時僅坐落於公館段30
2地號，嗣後系爭房屋進行改建，而改建後之建物及雨遮即因此占用系爭土地，因此被告抗辯其使用系爭土地有正當權源實無足採。
㈣系爭土地就算無法建築使用，但基於所有權人還是可以排除
他人使用，劃入道路用地要容積移轉，容積移轉需排除其上之使用，這部分已經侵害原告的權利。
㈤為此，爰依民法第767條規定，聲明求為判決㈠被告應將坐
落新北市○○區○○段○○○○號土地上如附圖所示編號A之房屋及編號B之雨遮拆除，並應將土地返還全體共有人。㈡被告應自102年6月6日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告551元。㈢並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠被告所有系爭房屋之現況固用作開設「珍饗日式精緻石頭火
鍋」火鍋店之營業，然被告非系爭火鍋店之經營者，被告僅係單純之出租人將系爭房屋出租予「珍饗餐飲事業有限公司」（負責人： 李明哲 ），是系爭火鍋店縱有營業範圍上占用系爭土地，此亦應由珍饗餐飲事業有限公司負占用人責任，與被告無涉，原告依無權占有及不當得利法律關係對非占用人之被告起訴主張即屬無據。
㈡本案 經鈞 院囑託新北市板橋地政事務所複丈測量，按其複丈
成果顯示，原告所有系爭土地總面積13平方公尺，其中10.7
0平方公尺為被告所有系爭房屋所使用，另2.30平方公尺復為被告所有系爭房屋之雨遮所使用，被告對於上開複丈成果及系爭房屋有使用原告所有系爭土地之事實並不爭執。
㈢被告所有系爭房屋與原告所有系爭土地原同屬訴外人簡茂吉
所有，嗣後簡茂吉將系爭房屋及土地先後出賣與不同人，應推斷系爭土地所有人同意系爭房屋所有人繼續使用系爭土地：被告所有系爭系爭房屋即新北市○○區○○段○○○號（原新北市○○區○○段○○○號）係由訴外人簡茂吉於57年1月10日在其所有新北市○○區○○段○○○○○○○○號土地上所興建，上開256-188地號土地嗣於59年6月1日分割增加256-
281地號土地，而後256-188地號土地重測變更為302地號土地，另256-281地號土地重測變更為300地號土地（即原告所有系爭土地）。又簡茂吉於63年11月29日出賣系爭房屋及302地號土地移轉所有權予 陳昭玉 、 林西興 二人，其後歷經多次所有權人變動後輾轉由被告於96年4月12日向 林美華 、 鄒鴻森 買受取得系爭房屋及302地號土地所有權；另簡茂吉將由302地號土地所分割出之系爭300地號土地於93年8月5日出賣予 邱金條 ，其後歷經多次所有權人變動，由邱金條出賣予 高麗珍 （97年8月12日移轉），高麗珍出賣予 陳慧玲 （99年6月23日移轉），陳慧玲出賣予 曾景煌 （99年11月24日移轉），曾景煌出賣予 黃俊哲 （100年12月14日移轉），黃俊哲出賣予曾景煌（101年12月5日移轉），曾景煌出賣予被告及 吳國成 （102年4月17日移轉）。被告所有系爭房屋原始興建於原告所有系爭土地之上而同屬簡茂吉所有，嗣後簡茂吉將系爭房屋及土地先後出賣與不同人，最後形成房屋由被告取得，土地由原告取得之情形，徵諸最高法院48年台上字第1457號判例意旨，應認土地承買人即原告已默許房屋承買人即被告繼續使用土地，從而本案被告所有系爭房屋及附建之雨遮縱有使用原告所有系爭土地即有正當權源自不能謂無權占有。是原告請求被告拆除上開地上物並請求返還系爭土地暨相當於租金之不當得利仍屬無據。
㈣系爭房屋從50幾年蓋起來都是同一間，只是外觀整修，被證
3、4、5的建築面積都相符，可見目前系爭房屋就是原本當初50幾年所蓋，沒有重新建築。
㈤原告所有系爭土地沒有辦法建築，因為面積深度不足，現在
編為道路用地，原告已經無法使用系爭土地，被告拆除房屋將會影響整個建築結構，是損害他人為目的，構成權利濫用。
㈥不當得利部分，即使認為有理由，也不應該以年息百分之10計算。
㈦為此，求為聲明駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：㈠原告主張其為坐落新北市○○區○○段○○○○號土地所有權
人之一，已據提出土地登記謄本為證（本院卷第10頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。
㈡系爭被告所有之地上物即房屋及雨遮，經本院履勘現場，及
囑託新北市板橋地政事務所依現有地籍圖套繪測量結果，被告房屋占用系爭土地之面積為10.70平方公尺（即編號A部分），該房屋雨遮占用系爭土2.30平方公尺平方公尺（即編號B部分），有本院勘驗筆錄、新北市板橋地政事務所103年4月3日新北板地測字第0000000000號函附之土地複丈成果圖在卷可稽（見本院卷第108頁、第109頁）。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次按土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及土地之上下，民法第773條亦有明文規定。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對於原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由，有最高法院72年度台上字第1552號判決意旨可資參照。本件原告依民法第767條第1項規定請求被告拆除上述地上物並返還系爭土地。被告則以：被告所有系爭房屋與原告所有系爭土地原同屬訴外人簡茂吉所有，嗣後簡茂吉將系爭房屋及土地先後出賣與不同人，應推斷系爭土地所有人同意系爭房屋所有人繼續使用系爭土地為辯。是應由被告就其所辯負舉證之責。經查：
⒈按最高法院48年台上字第1457號判例意旨係明示：土地與
房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。
⒉被告係抗辯稱：被告所有系爭房屋即新北市○○區○○段
○○○號（原新北市○○區○○段○○○號）係由訴外人簡茂吉於57年1月10日在其所有新北市○○區○○段0000000地號土地上（重測後即被告所有新北市○○區○○段000地號土地）所興建；上開256-188地號土地嗣於59年6月1日分割增加256-281地號土地（重測後即即原告所有新北市○○區○○段○○○○號土地），而後，256-188地號土地重測變更為302地號土地，另256-281地號土地重測變更為300地號土地（即原告所有系爭土地）。嗣簡茂吉於63年11月29日出賣系爭房屋及302地號土地移轉所有權予陳昭玉、林西興，其後歷經多次所有權人變動後輾轉由被告於96年4月12日向林美華、鄒鴻森買受取得系爭房屋及302地號土地所有權。簡茂吉並將由302地號土地所分割出之系爭300地號土地於93年8月5日出賣予邱金條，其後歷經多次所有權人變動，由邱金條出賣予高麗珍（97年8月12日移轉），高麗珍出賣予陳慧玲（99年6月23日移轉），陳慧玲出賣予曾景煌（99年11月24日移轉），曾景煌出賣予黃俊哲（100年12月14日移轉），黃俊哲出賣予曾景煌（101年12月5日移轉），曾景煌出賣予被告及吳國成（102年4月17日移轉），因而認為被告所有系爭房屋，原始興建於原告所有系爭土地之上而同屬簡茂吉所有，嗣後簡茂吉將系爭房屋及土地先後出賣與不同人，最後形成房屋由被告取得，土地由原告取得，並引用上述判例，認為被告並非無權占有云云，且提出臺灣省臺北縣建築改良物登記簿、臺北縣板橋地政事務所建築改良物勘測結果圖、37建號建物登記謄本、256-188地號土地登記簿、256-281地號土地登記簿、37建號建物異動索引、302地號土地異動索引、300地號土地異動索引等為證（見被證3至被證10）。
⒊查系爭房屋之建築改良物登記簿載明系爭房屋係建於57年
1月10日，其建築材料為加強磚造（見被證３），參酌我國固定資產耐用年數表關於加強磚造房屋之耐用年數為35年（見原證10），系爭房屋興建至今已逾46年，且從房屋外觀亦可得知並非57年1月10日原始之建築。雨遮部分，由材質觀之，更非57年1月10日所搭設。再參酌系爭房屋建物登記謄本之建物面積，於57年1月10日總登記時，為
142.24平方公尺，而現行面積為142.23平方公尺（見被證
3、被證5），面積幾近相同。又訴外人簡茂吉於出賣系爭房屋及302地號土地予陳昭玉、林西興二人之前，曾就系爭建物申請測量，該建物平面記載：公館段新建號37、重測後公館段302地號，面積142.24平方公尺，有臺北縣板橋地政事務所建築改良物勘測結果圖在卷可稽（被證4），足證簡茂吉出賣系爭房屋前，該房屋之基地係坐落於302地號土地，並非300地號土地。被告所提出上述證據僅能證明上述土地分割增加地號及土地暨建物所有權移轉之經過，並不能證明簡茂吉出賣系爭房屋前，該房屋之基地係坐落於300地號土地，被告引用上述判例意旨主張有權占有，自屬無據。
此外，被告又未能舉證證明其有使用系爭土地之正當權源，自屬無權占有。綜上，原告主張被告無權占有系爭土地之事實，亦堪以認定。
㈣被告另辯稱：原告所有系爭土地，因為面積深度不足，無法
建築，現在編為道路用地，原告已經無法使用系爭土地，被告拆除房屋將會影響整個建築結構，係以損害他人為目的，構成權利濫用等情詞。惟按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。」民法第148條第1項固定有明文。然該法文所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例要旨、69年度台上字第1079號裁判要旨可參）。蓋權利之行使本即主張權利之方式，不免對他人造成不便或損害，惟權利人既依法享有權利，其就權利之行使本不應受限，惟為免逾越權利本質或經濟目的、逾越社會觀念所允許之界線之權利行使，故有民法第148條第1項之規定，是則權利濫用既為對權利之限制，其要件自應嚴格界定，必須權利人行使權利會造成公共利益之損害，並著重於權利人之主觀目的以損害他人為主要目的，且客觀上所取得之利益與他人之損害顯不相當始足構成權利濫用。本件原告以土地所有權人之地位，請求被告等返還無權占有之如附圖所示編號Ａ，Ｂ面積之土地，雖使被告之房屋因而有相等面積須遭拆除，但此原係無權占有使用他人土地者，於所有權人依法主張權利時所應容受之當然結果，其無權占用之面積愈大，於返還時獲致之不利益相對愈多，是不論從權利本質、經濟目的、社會觀念而言，原告本件請求皆屬權利之正當行使，尚未逾越必要之範圍，兩造間並無一方所得利益與他方所受損失顯不相當，或原告行使權利係以損害被告為主要目的之情形存在。再者，原告所有300號土地地目均為「建」，有系爭土地登記謄本附卷可稽，縱現在編為道路用地，自有其法定之公用目的存在。是該土地遭被告前開房屋無權占用，自有損於公眾利益與公共安全，故原告訴請被告拆除地上物返還地土地，始係符合公共利益之行為。被告不能僅以其所有或占用之前開房屋建築已久，如將越界部分拆除損及其等利益，即認原告本件請求有違公共利益或係以損害他人為目的。因此其此部分之抗辯，洵無足採。
㈤按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，為民法第179條前段所明定。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，復為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。本件被告既因無權占有原告之土地而受有利益，致原告受有相當於租金之損害，原告自得依不當得利之法律關係，請求上開被告給付相當於租金之利益。再按，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文，上開規定依同法第105條規定，於租用基地建築房屋準用之。而上開土地法之規定，僅係為就城市地方建築物之基地租用約定之租金限制其最高額而設。查原告之300地號土地之地目為「建」，係坐落於台北縣板橋市，為城市地方土地，遭建築房屋之方式無權占用，原告以上開土地法之規定，作為其請求不當得利之計算標準，自無不合。又再按：土地法施行法第25條規定，土地法第97條第1項所謂土地及建物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣市地政機關估定之價額。另依土地法第148條規定，土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價。土地法第97條第1項所謂土地申報總價即指該土地之申報地價而言。經查，300地號土地之申報地價為每平方公尺25,440元，有土地登記謄本附卷可稽（見本院卷第10頁）。本院審酌300地號土地之地目」，位於台北縣板橋市捷運板南線新埔站１號出口，附近多為公寓、大樓等集合式住宅，認本件原告以土地申報地價10%為計算相當於租金之不當得利之計算標準尚屬過高，應以申報地價5%為計算標準，方屬適當。是以，被告自102年6月7日起至系爭土地返還原告之日止，每月相當於租金之不當得利數額為1,378元（計算式：25,440元X13平方公尺X5％÷12＝1,378元），原告之權利範圍為5分之1，因此被告應按月給付原告相當於租金之不當得利數額為276元（計算式：1,378元÷5＝276元；元以下四捨五入）。
㈥被告既無權占有系爭土地，從而，原告依民法第767條規定
，聲明求為判決被告被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地上如附圖所示編號A之房屋（面積為10.70平方公尺）及編號B之雨遮（面積為2.30平方公尺）拆除，並將上述土地返還原告及其他共有人，洵屬有據，應予准許。原告另依不當得利之法律關係，請求被告自102年6月7日起至系爭土地返還原告及其他共有人之日止，按月給付原告276元，亦屬有據，應予准許。原告逾上開範圍之請求，並無依據，應予駁回。
㈦原告勝訴部分，所命給付之價額未逾新臺幣50萬元，依職權
宣告假執行，被告陳明願供擔保請准免為假執行之宣告，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。㈧本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證
據，經審酌後，均認與本件判決之結論無礙，爰不一一論述，併此敘明。
四、論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第389條第1項第5款、第79條、第392條第2項，判決如
主文。中華民國103年7月30日
民事第一庭法官李世貴以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年7月30日
書記官張文泉