裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2910號刑事判決
裁判日期：民國102年12月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2910號上訴人即被告 李崑霖 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第1498號，中華民國102年9月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第3143號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李崑霖⒈於民國91年間因強盜案件，經臺灣臺北地方法院以91年度訴字第1121號判決判處有期徒刑8年，嗣經本院以92年度上訴字第2173號判決改判處有期徒刑8年，再經最高法院以93年度台上字第1882號判決駁回上訴確定，於98年3月26日假釋出監併付保護管束，迄於99年3月22日假釋付保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑以已執行完畢論（以上構成累犯）。⒉於100年8月間因施用第一級毒品海洛因，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第1698號案件為緩起訴處分確定，因其於緩起訴期間內再犯施用毒品罪，經檢察官撤銷緩起訴後提起公訴，嗣經臺灣士林地方法院以102年度訴字第166號判決判處有期徒刑6月，再經本院以102年度上訴字第2792號判決上訴駁回（尚未確定）；⒊於101年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以102年度審訴字第465號判決判處有期徒刑7月，再經本院以102年度上訴字第2264號判決上訴駁回，嗣經最高法院以102年度台上字第4520號判決駁回上訴確定。猶不知悔改，於102年5月3日下午3時30分許在新北市三重區大同公園公廁內，以將第一級毒品海洛因加入香菸煙草後點燃之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於102年5月3日下午6時30分許在新北市○○區○○路0段000號前，李崑霖為警盤查時，乘機將持有之第一級毒品海洛因1包（實秤毛重0.2260公克，淨重0.1060公克，取樣0.0017公克，驗餘淨重0.1043公克）丟於地上，遭員警發覺查扣，嗣經員警採集李崑霖尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，因而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面：上揭事實，業據上訴人即被告李崑霖於審理時均坦承不諱（
見原審卷第33頁背面、第36頁背面、本院卷第48頁背面）；而被告為警查獲後所採集之尿液檢體經臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）及氣相層析質譜儀（GC/MS）檢驗結果，亦呈嗎啡、可待因陽性反應，有該公司102年6月10日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：064369）及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：064369）在卷可佐（見102年度偵字第3143號卷第45至46頁）；此外，扣案米白色粉末1袋，經交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，實秤毛重0.2260公克、淨重0.1060公克、取樣0.0017公克、驗餘淨重0.1043公克，檢出第一級毒品海洛因成分，有該中心102年5月21日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可憑（見上揭偵卷第47頁）。足徵被告前開自白，核與事實相符，堪以採信。按檢察官於施用第一級毒品之被告到案後（依毒品危害防制條例第24條第3項授權制定之毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準〈下稱戒癮治療認定標準〉第2條第1項規定，戒癮治療之實施對象，為施用第一級毒品海洛因、嗎啡、鴉片及其相類製品者），雖可選擇作成戒癮治療之緩起訴處分，但依刑事訴訟法第253條之2第2項及前述戒癮治療認定標準第6條、第11條之規定，檢察官為緩起訴處分前，仍應得參加戒癮治療被告之同意，並應向其說明完成戒癮治療及其他依刑事訴訟法第253條之2第1項各款規定命其應遵守事項後，指定其前往治療機構參加戒癮治療，使被告得以瞭解其後果審慎作出抉擇，而為落實此項新戒毒刑事政策之執行，同條例第24條第2項並明定「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，期以恩威並濟方式，使施用毒品者不能心存僥倖，藉此非監禁式治療機會之空窗期再犯，俾達成戒除毒癮之實際效果。故此之所謂「依法追訴」，應與同條例第23條第2項規定之「依法追訴」同其趣旨，始符立法目的。有關施用第一級毒品案件，經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，既不適用毒品危害防制條例第20條第1項裁定令被告觀察、勒戒之規定，則嗣後該緩起訴處分經撤銷時，除該緩起訴係因違法或不當經再議程序，由上級檢察機關撤銷者，則應回復未為緩起訴處分之狀態，由檢察官續行偵查，視個案之證據，為適當之處分外，倘係被告違反原緩起訴處分所附之條件而被撤銷緩起訴處分，自應依偵查之結果，如足認有犯罪嫌疑者，應提起公訴或聲請簡易判決處刑，其犯罪嫌疑不足者，應為不起訴之處分，殊無再適用上開規定聲請法院裁定送觀察、勒戒之餘地，此乃被告選擇參加戒癮治療毒品防制刑事政策之當然結果，且為法律所明定，並無恣意剝奪其受觀察、勒戒處遇措施之可言。被告未能履行檢察官所為附命完成戒癮治療之條件，應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院100年度台非字第51號、99年度台上字第6037號判決、100年度刑事庭第1次會議決議意旨可資參照）。經查，被告曾於100年間因施用第一級毒品海洛因，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第1698號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自100年11月16日至102年11月15日止，然被告於緩起訴期間內之101年12月19日再犯施用第一級毒品犯行，故上開緩起訴處分遂經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以102年度撤緩字第20號撤銷之，有上開緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書、刑案資料查註紀錄表及本院被告前案紀錄表在卷可考。揆諸前揭說明，被告雖未曾執行觀察勒戒，然被告前所犯施用毒品犯行，既已依法撤銷緩起訴處分，檢察官自無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要，應依法提起公訴。本件事證明確，被告施用第一級毒品犯行堪以認定，應予依法論科。
按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第
一級毒品，不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品前之持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有事實欄所載犯罪前科及刑之執行情形，，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又刑法第59條賦予法院裁量權，使法院就個案之量刑，能斟酌至當，其適用要件必須犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，始得酌量減輕其刑。本件被告施用第一級毒品，並無犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之情形，自無刑法第59條規定之適用，併予敘明。
原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項
、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告施用第一級毒品戕害自身健康、犯罪後坦認犯行，態度尚可等一切情狀，量處低度刑有期徒刑7月，並說明⒈扣案海洛因1包（實秤毛重0.2260公克，淨重0.1060公克，取樣0.0017公克，驗餘淨重0.1043公克），為查獲之第一級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；⒉扣案用以包裹上開毒品之外包裝袋1只，係包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於持有及攜帶之用，為被告所有供本件持有第一級毒品海洛因所用之物，業據被告供明在卷（見上揭偵卷第33頁），爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。原審認事用法並無不當，量刑亦無違誤。被告上訴請求依刑法第59條減輕其刑改判易科罰金，或改命被告觀察、勒戒，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭鑫宏到庭執行職務。
中華民國102年12月24日
刑事第一庭審判長法官洪光燦
法官吳鴻章法官楊智勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林桂玉中華民國102年12月27日