裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第2355號刑事判決
裁判日期：民國102年12月24日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第2355號上訴人即被告 林泰谷 選任辯護人 游孟輝 律師
劉琦富 律師上列上訴人因賭博案件，不服臺灣士林地方法院102年度易字第390號，中華民國102年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102年度偵字第2213號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林泰谷基於在公共場所與不特定人賭博財物、意圖營利聚眾賭博之犯意，於民國102年2月5日，在臺北市○○區○○○路○○○巷○○號福來旅社外騎樓之公共場所，由賭客選中號碼後，親至現場交付賭金下注簽賭「臺灣大樂透」之方式，供不特定人下注簽賭，其賭博方式有「二星」、「三星」等賭法，以核對臺灣大樂透開獎號碼決定輸贏，如賭客所簽選之號碼，與開獎號碼中之任意2組號碼相符，即中「二星」，可得彩金（新臺幣）5,600元；與開獎號碼中之任意3組號碼相符，即中「三星」，可得彩金5萬6,000元；未簽中者，所繳之賭資即全歸林泰谷所有，以此方式在上址聚集不特定之多數人，簽選號碼對賭財物，藉以獲利。嗣 鄭泰安 （業經原審判處罰金2千元確定）於102年2月5日下午5時至7時間某時，在上址以賠率0.5向林泰谷下注800元，並簽中開獎號碼，於102年2月6日上午，林泰谷將彩金2,800元交付鄭泰安後，雙方因簽中號數若干及彩金數額發生爭執，報警處理，經警據報抵達當場，於同日中午12時許，在上址扣得林泰谷所有當場賭博之器具簽注單1張、鄭泰安所有之上開現金2,800元，查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力有無之判斷：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對本院提示之卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第26頁），且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告林泰谷矢口否認有何聚眾賭博犯行，辯稱：是鄭泰安說他的號碼一定會中，問我有沒有辦法幫他簽，我打電話幫忙問，但沒有人知道，後來我就不理鄭泰安，以為事情結束了，隔天鄭泰安就說他簽中了三星，可以拿到5萬6千元，事實上他的號碼只能中二星，也就是只能拿到2千8百元，但他一直說我塗改他的號碼，才只有中二星，後來我就賠他2千8百元云云。經查：
(一)前揭賭博及聚眾賭博之事實，業據證人即同案被告鄭泰安於偵查及原審審理時證述綦詳（見偵卷第46頁至第47頁、原審易卷第83頁至第84頁），衡以證人鄭泰安與被告林泰谷並無恩怨，且其指稱被告林泰谷涉犯聚眾賭博及在公共場所賭博犯行，亦將使其自身遭追訴在公共場所賭博犯行，實無為誣陷被告林泰谷犯罪而使自身遭受刑罰之必要，是證人鄭泰安前揭所述，非無可採。且依被告林泰谷於⑴警詢時供稱：「（鄭泰安）於102年2月5日晚上18時許所下注，號碼是15、
18、33、07、25等號碼互碰為2星及3星（乘0.5就是代表新臺幣50元）。剛好總計金額新臺幣800元」、「（鄭泰安所下注簽注單是否為警方所查扣之簽注單？）是」、「（你於何時給予鄭泰安得獎之彩金？）102年2月6日9時左右，我給他彩金新臺幣2千元及他的下注本金新臺幣800元，總共給他新臺幣2千8百元」（見偵卷第13頁至第14頁）；⑵偵查中供稱：「（昨天下午5點到7點間，你是否到福來旅社門口，向鄭泰安收了800元要簽地下大樂透？）我有收800塊，是鄭泰安纏著我說我有在做地下的，服務生說沒有，他一直纏，我就說有，給他收下來，我沒有給他下注，因為我沒地方下」、「（你沒地方下，你收800塊幹什麼？）等於我跟他單獨2個人對賭，我想他也不可能中，我心態是這樣。我不懂地上這個，這個我都不懂，他說多少錢我也不曉得」、「（所以800塊是你跟鄭泰安對賭？）是」（見偵卷第51頁）；⑶原審審理時所述：「是被告鄭泰安纏著我簽，我才接受，被告鄭泰安一直纏著我要彩金五萬六，和兩千八相差太多，才會鬧出這件事情，證人（指鄭泰安）今日所述他的彩金是兩千八這部分屬實」（見原審易卷第84頁反面）；⑷本院準備程序中供稱：「……後來就賠他（指鄭泰安）2800元」（見本院卷第25頁反面）等語，顯不否認鄭泰安是找其下注簽賭，且其亦有接受鄭泰安之簽賭，嗣後並有支付彩金2千8百元。
此外，復有簽注單1紙及被告林泰谷交予鄭泰安之彩金2千8百元扣案可資佐證，均足證證人鄭泰安所述洵非無據。是本件被告林泰谷確有前揭聚眾賭博之行為，應堪認定。
(二)被告林泰谷固辯稱伊只是鄭泰安詢問有何處可簽賭時，同意代為詢問，嗣因問不到地方簽賭，鄭泰安一直纏著伊，始與鄭泰安一人對賭，並未聚眾賭博云云，然上開簽賭係證人鄭泰安找上被告林泰谷要求簽注一節，已據被告林泰谷供述如前，而依證人即同案被告鄭泰安於①偵查中證稱：「（何時起向林泰谷簽賭？）昨天晚上5點到7點多這中間，我在南京西路福來旅社門口外面，我聽到林泰谷跟別人在講號碼，我問他有沒有地方簽地下的大樂透，林泰谷馬上打電話下注，我當場給林泰谷800元」（見偵卷第46頁至第47頁）；②原審審理時證稱：「（當時如何知道可以找被告林泰谷簽賭？）我只是問林泰谷有沒有地方可以簽賭，他說有，但是我不知道他是向那個地方簽賭，我是向他簽賭，我把簽注單拿給林泰谷，我向他簽賭的賠率是零點五，2星的彩金是兩千八，原本的彩金是五千六，但是因為我簽賭的賠率是零點五，所以彩金變成兩千八」（見原審易卷第83頁反面）等語，可知苟非被告林泰谷有接受不特定人以上開賭博方式為簽賭，則證人鄭泰安不可能隨意找到被告林泰谷簽賭。又被告林泰谷於前揭時地有收受證人鄭泰安所交付之簽注單及800元簽注金一節，已如前述，如被告林泰谷未接受簽賭，要無於鄭泰安詢問有無地方簽賭，且其尚不知有何處可簽賭時，即收受鄭泰安所交付簽注單及賭金之理，是本案雖僅扣得鄭泰安之簽注單1張，亦難認被告林泰谷未接受不特定人之簽賭，故被告 林泰安 此部分所辯，委無可採。另證人即福來旅社服務生 鄭素卿 於原審審理時證稱：「被告鄭泰安問被告林泰谷有沒有牌可以簽，被告鄭泰安說他的牌很準，被告林泰谷就把鄭泰安的牌接過來看，後續的過程我沒看到……」、「（被告林泰谷就把鄭泰安的牌接過來看是在何處？）在福來旅社大門外面的騎樓下」等語（見原審卷第74頁反面至第75頁），固可知證人鄭泰安與被告林泰谷確有在前揭時地談及簽賭號碼等情事，惟其既不知後續過程，是其證詞自無從憑為被告林泰谷有利之認定。
(三)綜上所述，被告林泰谷所辯，顯係事後卸責之詞，要無可採。本案事證明確，被告林泰谷上開犯行堪以認定。
二、核被告林泰谷所為，係犯刑法第266條第1項前段賭博罪、同法第268條之意圖營利聚眾賭博罪。其以一經營地下臺灣大樂透賭博之行為，同時觸犯賭博罪及意圖營利聚眾賭博罪，為想像競合之裁判上一罪關係，應從一重之意圖營利聚眾賭博罪論處。又本件被告林泰安接受簽賭之場所係福來旅社外之騎樓，已如前述，該處應屬公共場所，公訴意旨指本件係以福來旅社做為公眾得出入之賭博場所，容有誤解。原審以被告林泰谷所為事證明確，適用刑法第268條、第266條第1項前段、第2項、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條第1項第3款，刑法施行法第1條之1之規定，併審酌被告林泰谷不思依循正軌賺取金錢，因一時貪慾，經營地下臺灣大樂透賭博，助長社會僥倖心理，對社會風氣有不良影響，且其經營大樂透賭博之目的在於獲致己身利益，暨審酌其犯罪之動機、智識程度、手段、生活狀況及其犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。而扣案之簽單1張係當場賭博之器具（最高法院87年度臺非字第207號判決參照），已據被告林泰谷、證人鄭泰安分別陳明、證述在卷，並依刑法第266條第2項之規定宣告沒收。經核其認事用法及量刑均無不當，被告林泰谷猶執前詞上訴否認犯罪，並無理由，應予駁回。
三、公訴意旨另指被告林泰谷於前揭時間，因提供福來旅社做為公眾得出入之賭博場所，涉犯刑法第268條前段之意圖營利提供賭博場所罪嫌。惟查，被告林泰谷係在福來旅社外之騎樓由證人鄭泰安下注簽賭，公訴意旨指被告林泰谷有提供福來旅社做為賭博場所，容有誤解，已如前述。而該福來旅社外之騎樓，係供行人通行之公共場所，並非被告林泰谷所有或承租之處所，而被告林泰谷係站立在騎樓接受被告鄭泰安下注，亦未在上址設置攤位，堪認被告林泰谷並無提供賭博場所之行為，自難以刑法第268條之意圖營利提供賭博場所罪嫌相繩，然檢察官指此部分與前揭有罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中華民國102年12月24日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官黃美盈法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳媖如中華民國102年12月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第266條第1項在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1000元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3000元以下罰金。