臺灣高雄地方法院106年度簡上字第111號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院106年簡上字第111號刑事判決

裁判日期：民國106年07月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決106年度簡上字第111號上訴人即被告 蘇家發 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭民國106年2月17日106年度簡字第453號所為第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：105年度毒偵字第5016號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蘇家發前於民國94年間因施用毒品案件，經國防部南部地方軍事法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於94年4月5日釋放出所執行完畢。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，於96年間再犯施用毒品案件，經本院以96年度簡字第6554號判處有期徒刑5月確定。嗣於98年間再因施用毒品案件，經本院以98年度審簡字第6838號判處有期徒刑5月確定，而於102年4月26日縮短刑期執行完畢。
詎猶不思戒除毒癮，復基於施用第二級毒品之犯意，於105年6月9日上午5時55分許為警採尿回溯120小時內之某時許（不含公權力拘束期間），在不詳地點，以玻璃球燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣蘇家發因另案遭通緝，為警於105年6月9日上午4時許緝獲，經警徵得其同意後採集尿液送檢驗，結果呈甲基安非他命之陽性反應，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告高雄地檢署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序方面：
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件下列作為證據使用而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之相關審判外陳述，於本院審理時，經提示予當事人表示意見，均未聲明異議。本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形，適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認上開陳述具有證據能力。
二、又，本件被告蘇家發經合法傳喚，無正當理由不到庭，有本院送達證書及刑事報到單各1份在卷可稽（見本院簡上卷第
25、30頁），爰依刑事訴訟法第455條之1第3項準用同法第371條規定，不待其陳述逕行判決。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告蘇家發於偵查中坦承不諱（見毒偵卷第14、15頁），並有勘察採證同意書、高雄市政府警察局苓雅分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表（尿液代碼：F-105212）、台灣檢驗科技股份有限公司105年6月28日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：F-105212）各1份在卷可稽（見警卷第5至7頁），足認被告上開自白核與事實相符，洵堪採為本件論罪科刑之依據。又被告前因施用毒品案件，經國防部南部地方軍事法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於94年4月5日釋放出所執行完畢。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之96年間，再犯施用毒品案件，經本院以96年度簡字第6554號判處有期徒刑5月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙附卷可查，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，有再犯施用毒品之情事，揆諸最高法院95年第7次刑事庭會議決定意旨，雖本次施用甲基安非他命之犯行距初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放日已逾5年，仍應依法論罪科刑。是本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法施用、持有。是核被告蘇家發所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前於98年間因施用毒品案件，經本院以98年度審簡字第6838號判處有期徒刑5月確定，而於102年4月26日縮短刑期執行完畢，有上開被告前案紀錄表在卷足憑，被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、至被告上訴並未具體敘明上訴理由（見本院簡上卷第3頁之刑事上訴狀），且經合法傳喚，無正當理由而未到庭陳述任何意見。惟按，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，除顯有失出失入等科罰與罪責不相當之情形外，應予尊重，不得任意加以指摘（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例意旨參照）。經查，原審以行為人責任為基礎，已審酌被告前已因施用毒品案件，經觀察、勒戒及刑之執行後，理應徹底戒除毒癮，不料其竟仍繼續施用毒品，顯見其並無戒除毒害之決心，實有不該；暨其動機、手段、國中畢業之智識程度、家境貧寒之生活狀況、犯後坦承犯行之態度、前科品行非佳，及施用毒品者乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，其行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大等一切情狀，而於法定刑內量處有期徒刑55月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，並於原審判決書內載述甚明，原審量刑尚未逾越適當性、必要性及狹義比例性之比例原則，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，自應予以維持。本件被告之上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官許怡萍到庭執行職務。
中華民國106年7月31日
刑事第十二庭審判長法官洪榮家
法官方錦源法官陳盈吉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國106年8月4日
書記官劉容辰附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。