裁判字號：臺灣新竹地方法院104年訴字第296號刑事判決
裁判日期：民國105年06月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決104年度訴字第296號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告彭琪鑑指定辯護人本院公設辯護人周凱珍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第9467號），本院判決如下：
主文彭琪鑑犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣叁萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、彭琪鑑明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國103年7月26日某時許，透過電話聯繫 陳俊偉 ，談妥以新臺幣（下同）6萬元之價格販賣3兩（起訴書誤載「2兩」，應予更正）之甲基安非他命予陳俊偉，陳俊偉並分別於當（26）日晚間8時許、翌（27）日凌晨0時許各匯入3萬元至彭琪鑑所申設中華郵政股份有限公司竹東長春郵局帳號00000000000000號帳戶內，惟彭琪鑑未交付甲基安非他命予陳俊偉而未遂，且彭琪鑑事後返還3萬元予陳俊偉，而僅取得3萬元之販賣毒品所得。
二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件被告彭琪鑑及其辯護人於本院審判程序中，對於本案相關證人於警詢及偵訊時之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自均得作為證據。
二、本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告彭琪鑑於本院審理程序時坦承不諱（見本院卷第79頁），核與證人陳俊偉、 曾賢君 於警詢時證述、偵查中之具結證述（見臺灣苗栗地方法院檢察署104年度偵字第1564號卷【下稱偵1564卷】第23至27、28至30、67至69、38至40、62至64頁）情節大致相符，又陳俊偉分別於103年7月26日晚間8時許、翌（27）日凌晨0時許各匯款3萬元至被告所申設中華郵政公司竹東長春郵局帳號00000000000000帳戶內之事實，有中華郵政公司苗栗郵局103年12月19日苗營字第0000000000號函及其附件、被告之中華郵政公司帳號00000000000000號帳戶之交易明細各1份在卷可佐（見偵1564卷第41至43、48頁），足認被告上開任意性自白，核與事實相符，應可採信。綜上，本案事證明確，被告本件販賣第二級毒品甲基安非他命予陳俊偉未遂之犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠罪名：核被告彭琪鑑所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6
項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪（起訴書原認為既遂，業經公訴檢察官於本院審理時更正為未遂，見本院卷第79頁）。
㈡加重減輕事由：
⒈按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或
一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。查，被告彭琪鑑前曾於99年間，因施用毒品案件，分別經本院以99年度竹東簡字第9號判決判處有期徒刑5月確定（下稱①案件）、以99年度竹簡字第95號判決判處有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑8月確定（下稱②案件）、臺灣桃園地方法院以99年度桃簡字第1301號判決判處有期徒刑6月確定（下稱③案件）、本院以99年度竹簡字第552號判決判處有期徒刑5月確定（下稱④案件）。復於100年間，因竊盜等案件，經本院以100年度審易字第22號判決判處有期徒刑4月、4月、4月、5月、3月，應執行有期徒刑1年4月確定（下稱⑤案件）；又因竊盜案件，經本院以100年度審易字第253號判決判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月確定（下稱⑥案件）；再因贓物案件，經本院以100年度竹簡字第1129號判決判處有期徒刑3月確定（下稱⑦案件）。另於101年間，因藥事法案件，經本院以101年度審訴字第123號判決判處有期徒刑6月確定（下稱⑧案件）。其中，上開①、②案件經本院以101年度聲字第519號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年確定；上開③、⑥案件經本院以101年度聲字第521號裁定定其應執行刑為有期徒刑9月確定；上開④、⑤、⑦案件經本院以101年度聲字第520號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年10月確定。前揭①至⑧案件經接續執行，於102年5月28日縮短刑期假釋出監，於103年4月5日假釋期滿未經撤銷，視為已執行完畢論，又被告曾於99年10月間、99年10月18日，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第6502號起訴，經本院於102年8月16日以102年度訴字第48號判決分別判處有期徒刑7月、7年8月、7年8月，定應執行有期徒刑8年，分別於102年12月10日、103年8月27日確定，尚未與前開已執行完畢之案件定其應執行刑等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見本院卷第84至95頁），是上開①至⑧案之罪，於103年4月5日均已執行完畢，揆諸前開說明，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應構成累犯，除販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
⒉又被告雖已著手販賣第二級毒品行為之實行，惟未生交易成
功之既遂結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
⒊復按販賣第二級毒品罪之法定刑，依毒品危害防制條例第4
條第2項之規定，為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，未遂者，經依刑法第25條第2項減輕後，法定刑依刑法第65條第2項、第66條前段之規定，為「20年以下15年以上有期徒刑或3年6月以上有期徒刑」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦屬有之，則其販賣行為所造成危害社會之程度即屬有異，然法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻一概為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」（既遂犯）或「20年以下15年以上有期徒刑或3年6月以上有期徒刑」（未遂犯），量刑上幾無轉寰餘地，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告彭琪鑑就上開犯行，固戕害國民健康，助長施用毒品惡習，所為雖屬不該，惟被告所為販賣毒品之對象僅有陳俊偉1人，販賣之數量及金額非鉅，尚未販出即為警查獲，其惡性情節顯較諸大量走私進口或大量販賣毒品之大盤、中盤毒販有所差異，所生危害程度尚非過鉅，對社會危害亦較輕微，犯罪情狀不無可憫恕之處，本院經斟酌上情，認縱對被告彭琪鑑以上開事由減刑後科以最低法定刑度，猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，尚有堪資憫恕之處，爰就被告所犯販賣第二級毒品未遂之犯行，依刑法第59條之規定，酌予遞減輕其刑，並就上開刑之加重減輕依法先加後遞減之。
㈢量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌甲基安非他命屬毒品危害防治條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，成癮性、濫用性及社會危害性強烈，被告正值青壯，竟視政府反毒政策及宣導如無物，欠缺法治觀念，意圖營利而販賣毒品供他人施用，助長施用毒品惡習，對社會所生危害程度非輕，惟念及被告於本院審理時終坦承犯行，態度尚可，本案被告擬販售之毒品尚未交付，幸未造成毒害蔓延，且本案被告販賣毒品所得利益非鉅，兼衡以被告自述高職畢業之智識程度，曾做過水電工、網路架設之工作經歷，家中有父母、妻子、兒女，兒女分別是小學五年級及要升國中一年級，無負債，家中經濟狀況普通，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈣沒收：
末按毒品危害防制條例第19條第1項所規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。
是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。則被告本件販賣毒品之原所得雖為6萬元，然其中3萬元事後業已返還予證人陳俊偉，經被告供陳在卷（見本院卷第82頁背面），故被告實際收取之販賣毒品所得為3萬元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收之，且因未扣案，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官黃依琳到庭執行職務。
中華民國105年6月17日
刑事第一庭審判長法官馮俊郎
法官楊惠芬法官羅紫庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年6月17日
書記官吳玉蘭附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。