裁判字號：臺灣高等法院92年抗字第175號刑事裁定
裁判日期：民國92年03月31日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定九十二年度抗字第一七五號
抗告人即受刑人甲○○右抗告人因數罪併罰有四裁判以上，聲請定其應執行刑，不服臺灣臺北地方法院九十二年二月十一日裁定（九十一年度聲更(二)字第一號）提起抗告，本院裁定如左：
主文原裁定撤銷，發回台灣台北地方法院。
理由
一、臺灣台北地方法院檢察署檢察官聲請意旨略以：受刑人甲○○因犯偽造有價證券、偽造文書、竊佔等罪(詳如附件編號一至四所示)，分別經臺灣台北地方法院、臺灣臺中地方法院及最高法院先後判處如附件所示之刑，並均分別確定在案，爰依刑事訴訟法第四百七十七條第一項聲請定其應執行之刑等語。
二、原裁定略以：受刑人甲○○因偽造文書、竊佔等罪，經台灣台北地方法院、臺灣臺中地方法院及臺灣高等法院先後判處如主文所示之刑（詳如附件編號二至四所示），均經分別確定在案。茲檢察官聲請定其應執行之刑，原審法院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑。至於本件受刑人如附件編號一所示所犯偽造有價證券罪，判決確定日為八十五年十月一日，然受刑人所犯附件編號三、四之竊佔、偽造文書等罪，其犯罪日期分別為八十六年八月二十八日、八十五年五月初至八十六年一月十八日，均在該偽造有價證券罪裁判確定後所犯，按裁判確定前犯數罪者，始得依刑法第五十條、第五十一條等規定定其應執行之刑，今受刑人所犯如附件編號三、四之罪既係於編號一之罪裁判確定後所犯，原審法院自不能就編號一之罪名與編號三、四裁判確定後所犯之罪定其應執行刑，此部分聲請人未查，遽為聲請，於法未合，自應予駁回。
三、本院按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第五十條定有明文，所謂「裁判確定前」，應以各罪中最先裁判確定案件之確定時為準，換言之，必須其他各罪之犯罪行為時，均在最先一罪判決確定前始符合數罪併罰之條件。只要所犯各罪均符合最先一罪裁判確定前所犯，即應由執行檢察官聲請犯罪事實最後判決之法院定其各罪之應執行刑，縱令所犯數罪中有一罪刑已經執行完畢，仍應就其所犯各罪宣告刑更定應執行刑，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各罪之宣告刑，尚不發生執行完畢之問題。一人犯數罪，是否於裁判確定前所犯，應分別將各案犯罪之發生時期（即犯罪時），與最先裁判確定案件之確定時作比較，視其各罪之犯罪時，係在該最先裁判確定案件之確定前，抑在該案裁判確定後，以決定其各罪宣告刑有無數罪併罰之適用。例如某甲於八十五年二月間，因竊盜案件被法院判處有期徒刑十月，同年六月間確定；又於同年四月間犯重傷害罪，七月間犯公共危險罪，經法院判處重傷害罪有期徒刑八月、公共危險罪有期徒刑一年，應執行有期徒刑一年六月，同年十月間確定；復於同年九月間犯侵占罪，經法院判處有期徒刑四月，同年十一月間確定。某甲所犯竊盜、重傷害、公共危險、侵占四罪，雖有三個判決，但其四罪之宣告刑是否符合數罪併罰，即應先找出最先判決確定案件之確定時，以決定其餘案件之各罪犯罪時是否為該最先判決確定案件之判決確定前所犯，以為憑斷。某甲所犯以上四罪三判決，其最先判決確定者為八十五年六月間判決確定之竊盜罪，其餘所犯各罪，其中八十五年四月間所犯之重傷害罪，係於其所犯竊盜罪之裁判確定前犯之，符合數罪併罰之條件，應由犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院就某甲所犯竊盜，重傷害兩罪裁定合併定其應執行之刑。其餘二罪，即八十五年九月間所犯之侵占罪及同年七月間所犯之公共危險罪，亦係於其所犯公共危險罪之裁判確定（八十五年十月）前犯之，仍符合數罪併罰之條件，應由犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院就某甲所犯公共危險、侵占兩罪裁定合併定其應執行之刑，再就法院所定之兩個執行刑先後併執行之(引自 柯慶賢 所著刑法專題研究八十八年九月增修三版第四一四、四一五頁，並參酌司法院二十八年九月十三日院字第一九一四號解釋及最高法院七十二年度台非字第四七號例意旨)。
四、本院查本件受刑人如附件編號一所犯之偽造有價證券罪，係經台灣台中地方法院於八十五年九月十六日判決，於同年九月二十一日寄存送達於受刑人台中市○○路○段○○○巷○號十二樓之八住所，其遲於同年十月七日始向台灣高等法院台中分院提起上訴，經該院以上訴不合法於八十五年十一月六日判決駁回，並於同年十一月十三日寄存上開地址送達，受刑人再於同月十八日提起上訴，由最高法院於八十六年十月二日以其上訴不合法而駁回等情，業經原審法院調取該案全部卷宗核閱屬實，則該罪確定日期應溯及於原審第一審判決上訴期間屆滿之日八十五年十月一日(註：不合法之上訴，與未經上訴無異。其上訴不合法律上之程式，予以駁回者，其判決之確定時日，自非上級審判決之日，而應溯及於原審判決上訴期間屆滿之日)，而附件編號二所犯之偽造文書罪，其犯罪日期係在八十五年一月六日，顯然係在受刑人所犯附件編號一之偽造有價證券罪裁判確定前所犯，附件編號一、二號所示之罪，符合定執行刑之要件；至受刑人另如附件編號三、四所犯之竊佔、偽造文書等罪，其犯罪日期分別為八十六年八月二十八日、八十五年五月初至八十六年一月十八日（註：本件犯罪日期之始日雖在附件編號一所犯之偽造有價證券罪裁判確定前，然連續犯係屬裁判上一罪，因之連續犯其犯罪行為之部分雖在前案裁判確定前之，但其連續犯行終了之日在前案裁判確定後者，即非屬裁判確定前所犯之罪，故附件編號四所犯之偽造文書罪，非在附件編號一所犯之偽造有價證券罪裁判確定前所犯，此有最高法院九十年度台非字第二八五號判決意旨參照），均係在附件編號一所犯之偽造有價證券罪裁判確定後所犯，自無從與附件編號一所犯之偽造有價證券罪定其應執行刑，然附件編號四所犯之偽造文書罪係在附件編號三所犯之竊佔罪裁判確定前所犯，附件編號三、四號之罪，亦符合定執行刑之要件，揆諸前揭三之說明，應就受刑人所犯附件編號一與編號二之罪，及附件編號三與編號四之罪，分別定其應執行之刑，再由執行機關，就上開二執行刑併執行之，乃原裁定竟僅就受刑人附件編號二至四所犯各罪，定其應執行刑，而駁回附件編號一所犯偽造有價證券罪，有關定執行刑之聲請，於法自有不合，抗告人之抗告理由雖未指摘及此，惟原裁定既有不當，自應予撤銷，並發回原審法院詳查而更為適當之裁定。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，判決如主文。
中華民國九十二年三月三十一日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法官陳貽男
法官陳憲裕法官徐世禎右正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀。
書記官陳玲憶中華民國九十二年三月三十一日