臺灣臺北地方法院93年度訴字第1372號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院93年訴字第1372號刑事判決

裁判日期：民國94年01月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決93年度訴字第1372號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第12916號），本院判決如下：
主文丙○○意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年陸月。扣案第一級毒品海洛因柒拾捌包（淨重伍點柒公克）均沒收銷燬之，木製碾棒壹枝、藥缽壹組、夾鍊袋壹包、電子磅秤壹臺、塑膠盒貳個均沒收。
事實
一、丙○○前於民國89年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以89年度訴字第1691號判處有期徒刑8月、5月，並定應執行刑1年確定，嗣於90年間又因偽造文書案件經臺灣臺北地方法院以90年度易字第41號判處有期徒刑4月確定，兩案經聲請更定應執行刑1年3月確定，甫於92年2月5日縮短刑期執行完畢，仍不知悔改，明知海洛因屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得意圖販賣而持有，竟於93年7月14日某時，在臺北縣中和市○○路廟口附近，向真實姓名、年籍不詳綽號「 阿福 」之成年男子，以新臺幣（下同）37,000之價格買入2台錢（每台錢約3.75公克）之第一級毒品海洛因，欲供己施用，惟因買入數量眾多，乃萌生暫時持有以伺機販賣之意，以其所有之藥缽及木製碾棒將上開買入用餘之第一級毒品海洛因碾碎後，以電子磅秤測得約0.1公克之重量，將此重量之第一級毒品海洛因分裝入夾鍊袋內，共計分裝為73小包，再置入塑膠盒內保存，意圖販賣而持有之。嗣經警於93年7月16日15時許在臺北市立和平醫院（以下簡稱和平醫院）前查獲，當場在丙○○身上扣得第一級毒品海洛因20小包，並經丙○○同意至其位於臺北市○○區○○街2段89號20樓住處搜索，而查扣第一級毒品海洛因53小包（與前開查獲之20包第一級毒品海洛因共73包合計淨重5.31公克）、木製碾棒1枝、藥缽1組、夾鍊袋1包、電子磅秤1臺、塑膠盒2個、美那水3支、注射針筒17支、行動電話2支，而丙○○經警解送至臺灣臺北地方法院檢察署訊問時，又為法警在其長褲口袋內另查扣第一級毒品海洛因5小包（淨重0.39公克）。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○坦承以37,000元之價格向綽號「阿福」之男子買入第一級毒品海洛因2錢，以及持有上開經查扣之第一級毒品海洛因78包等事實，惟矢口否認有意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：購買之毒品均供自己施用，先前曾因施用毒品過量送醫，為控制用藥量，始分裝為數小包，並無販賣之意圖云云。而辯護意旨則認被告僅單純持有第一級毒品海洛因，該持有之行為應為施用之高度行為所吸收，被告施用第一級毒品之犯行既經判決有期徒刑1年4月確定，則本件持有第一級毒品海洛因之行為，自為確定判決效力所及，依法應諭知免訴之判決等語。經查：
㈠證人即查獲本件被告犯行之警員 陸永泰 於偵查中結證稱：「
丁○○跟戊○○配合我們，提供丙○○的電話，由戊○○約丙○○在和平西路跟重慶南路前的加油站附近見面，我們曾經查通聯記錄時，發現嫌疑者電話的登記地址就在那附近，那個人就是丙○○，後來又約到和平醫院後面，我看到一個穿雨衣的，綽號叫『外國人』（台語），在約的地點跟戊○○在講話，我們瞭解之後，知道這是我們的對象之一，我們後來就執行逮捕」等語（偵查卷第2頁）。
㈡扣案之78小包白色粉末，經送請法務部調查局鑑定後，均含
有第一級毒品海洛因之成分，此有該局93年9月3日調科壹字第020006576號、93年9月7日調科壹字第020006562號鑑定通知書在卷可稽（偵查卷第163、167頁），並有93年度青保管字第455號扣押物品清單、93年度青保管字第470號收受贓證物品單、扣押物品照片附卷可參。
㈢被告自陳其一次必須使用3包，每包0.1公克，但一般行情1
小包通常是0.2公克或0.3公克，因此會去買1包2,000元（本院94年1月18日審判筆錄第6頁），則被告為控制用藥過量，即可購買符合其用藥量之小包裝毒品，實無須多此一舉將購買之毒品分裝為0.1公克包裝之78小包。且被告另供述平均約2、3個小時用1次，1次用大約3小包，20幾包大約可以用1天多，而其為警查獲當天僅只想要至和平醫院後，到萬大路家中看看，就要回長沙街住處等語（本院93年12月6日審判筆錄第30頁），是被告既僅預計外出幾小時，依其所表示之用藥量及時間，應只須攜帶約3至6包即可，惟其為警查獲當天，卻於身上攜帶25小包（包含在和平醫院當場查獲之20包，以及在臺灣臺北地方法院檢察署遭查獲之5包）之第一級毒品海洛因，果被告分裝毒品僅為供己施用，則於外出僅幾小時之短暫期間內，何須攜帶1天所需施用量之毒品，顯見被告辯稱其持有為數眾多分裝成小包之第一級毒品海洛因，係為控制自己用藥量云云，不僅毫無憑據，又與自己陳述之內容相互矛盾，無足採信。且經本院函查和平醫院，亦表示無法確定被告於92年2月7日21時許由救護車送至該院就診，是否因施用毒品過量而就醫，有該院93年12月15日北市和醫病字第09360918200號函附病歷資料可查。被告辯稱用藥過量送醫治療云云，亦無所據，難以遽採。從而，被告事後萌生販賣第一級毒品之意圖，而將原購入供己施用之第一級毒品海洛因予以分裝而持有等事實，已可認定。
㈣參以被告持有數量眾多之夾鍊袋，又有碾碎毒品所使用之木
製碾棒、藥缽，以及測量重量之電子磅秤，被告辯稱其持有第一級毒品並無販賣之意圖云云，顯係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件，祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立，而同條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言，亦即行為人持有毒品係基於主觀上營利售賣意圖而販入時，其雖未及賣出，仍應論以販賣第一級毒品罪既遂罪責，僅在非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第一級毒品罪，嗣起意圖利售賣，並著手於販賣行為但未及賣出之情形，應成立販賣第一級毒品未遂罪責；如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有第一級毒品罪責。是被告於販入上開第一級毒品海洛因之始，僅係為供己施用而無欲賣出以營利之意，乃事後萌生販賣之意圖，既經前開認定屬實，核其所為，應係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。公訴意旨雖認被告係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，惟查公訴人起訴所引用之證人甲○○、丁○○、戊○○警訊筆錄，係屬被告以外之人於審判外之陳述，依據刑事訴訟法第159條第1項規定，不得作為證據；且證人丁○○、戊○○於檢察官訊問時，均表示從未向被告購買毒品，證人丁○○並證稱係誣指向被告購買毒品等語（偵查卷第118至
119頁）。而證人丁○○於本院訊問時，亦證稱未向被告購買過毒品等語（本院93年12月6日審判筆錄第13頁）。是證人丁○○、戊○○於司法警察調查中所為之陳述，即與審判中不符，且並無證據足資證明其先前之陳述具有較可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之2規定，亦不得將其等於警訊中之陳述作為證據。此外，復查無其他證據足可證明被告於購入上開毒品之初，即係基於主觀上營利售賣之意圖而販入，又無證據可證被告已著手實施販賣之行為，依上開說明，自不得論以販賣第一級毒品罪，惟其起訴基本社會事實同一，本院自應加以審理，並變更起訴法條。末查被告於89年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以89年度訴字第1691號判處有期徒刑8月、5月，並定應執行刑1年確定，嗣於90年間又因偽造文書案件，經本院以90年度易字第41號判處有期徒刑4月確定，兩案經聲請更定應執行刑1年3月確定甫於92年2月5日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，於5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定，加重其刑，惟無期徒刑不得加重，僅就有期徒刑部分加重其刑。爰審酌被告犯罪後狡詞否認犯行，顯無悔意，惟查扣之毒品數量非多，及其犯罪手段、動機、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之第一級毒品海洛因78包（淨重5.7公克），係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之毒品，應依該條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之；扣案之木製碾棒1枝、藥缽1組、夾鍊袋1包、電子磅秤1臺、塑膠盒2個，為被告所有供本件意圖販賣而持有第一級毒品犯行所用以分裝海洛因之物，業據其供承在屬實，亦應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。至於其餘扣案物品美那水3支、注射針筒17支、行動電話2支，並無證據證明係被告犯罪所用或因犯罪所得之物，不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條，判決如主文。
本案經檢察官張志全到庭執行職務中華民國94年1月31日
刑事第四庭審判長法官黃雅芬
法官吳定亞法官余明賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官廖純瑜中華民國94年1月31日本件得上訴附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。