裁判字號：臺灣高等法院93年上更(二)字第90號刑事判決
裁判日期：民國93年04月06日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上更(二)字第九О號
上訴人即被告乙○選任辯護人 溫光雄 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第三五二號，中華民國九十一年十一月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第三四二四號、第六二四六號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於販賣第二級毒品及定執行刑部分撤銷。
乙○持有第二級毒品，處有期徒刑壹年。扣案第二級毒品安非他命壹拾叁包（淨重肆佰柒拾玖點叁柒公克）沒收銷毀之。
事實
一、乙○明知安非他命係毒品危害防制條例第二條第一項第二款所稱之第二級毒品，不得持有，竟於民國九十年十月間某日，在臺北市○○○路附近，收受綽號「建洲」之 侯森林 （已歿）所交付之第二級毒品海安非他命十三包（原總淨重四百七十九點五五公克，共取零點一八公克鑑驗，驗餘淨重四百七十九點三七公克），作為侯森林欠款之質押之用，而非法持有。嗣於九十一年二月十九日晚上十八時二十五分許為警在臺北市○○路四四九二樓當場查獲，並扣得上揭第二級毒品海洛因十三包及電子磅秤、分裝匙各一個。
二、案經內政部警政署刑事警察局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭事實業據被告於警詢及偵、審中供承不諱（見偵字第三四二四號卷第十九至二十頁、一一八頁，訴字三五二號卷第六二至六三頁，上訴字六八號卷第四三頁、上更㈠字五○八號卷第二七至二九頁、上更㈡字九十號卷九十三年三月一日筆錄第三至四頁），扣案物品係在被告租處即臺北市○○路○○○號二樓房間內查獲，查獲當時被告有承認安非他命是被告所有之事實，並經屋主 賴碧玲 於原審訊問時證述在卷（見原審卷第一一二至一一六頁），且有扣案之毒品照片可按（見偵三四二四卷第三二頁）。又查扣之結晶，經檢察官送內政部警政署刑事警察局檢驗結果，確為第二級毒品安非他命（原總淨重四百七十九點五五公克，共取零點一八公克鑑驗，驗餘淨重四百七十九點三七公克），此有該局九十一年三月一日刑鑑字第０９１００３６２１５號鑑驗通知書影本在卷足參（同上卷第一四五、一四六頁），被告非法持有第二級毒品安非他命犯行，事證明確。應附帶敘明者是，被告所指之綽號為「建洲」之侯森林，雖已於九十一年四月十一日死亡，有法務部戶役政連結作業系統查詢資料在卷可佐，本院無從傳喚查證，然證人邱泰隆於本院前審訊問時證稱：侯森林在做小包工。我們大家都是朋友，有調錢往來。被告以前有在開代書事務所，所以都有互相調錢。我們以前都在同一個代書事務所，我現在還有開代書事務所，侯森林現在已經死了，當時我聽說侯森林有欠被告錢等語相符（見上更㈠字五○八號卷第二九至三十頁）。應認被告所述侯森林因積欠被告金錢，而交付扣案之安非他命乙節，並非虛妄。本案事證已明，被告犯行，可以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第二項持有第二級毒品罪。公訴意旨認被告涉犯同條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚有未洽（詳後述），惟起訴之社會基本事實相同，爰依法變更起訴法條。又被告行為後，毒品危害防制條例於九十三年一月九日施行。修正後該條例增定第十一條第四項即「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，經比較新舊法，以修正前之規定有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用修正前之規定。
三、被告是否係意圖販賣而持有本案扣案之安非他命：㈠公訴意旨認被告乙○涉嫌違反毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有
第二級毒品罪嫌，係以被告之供述、查扣之毒品安非他命、電子磅秤、分裝匙及內政部警政署刑事警察局九十一年三月一日刑鑑字第０９１００３６２１５號鑑驗通知書影本乙紙，為其論據。訊之被告乙○則堅決否認有何販賣毒品或意圖販賣而持有毒品之犯行，辯稱：「建洲」於十年間積欠我新台幣一百多萬元，直至九十年十月間，在臺北市○○○路帥賓三溫暖附近相遇，經我向他催討，他才叫他的朋友拿來這些安非他命作抵押，說先放在我這，他會在幾天內籌錢再還給我，但其事後未拿錢來贖，且我一直無法聯絡上他，我並無販賣安非他命等語。
㈡查被告雖於警詢時供稱：「建洲」欠我約一百多萬元未還，所以他就交付為警查
獲之毒品、電子磅秤及分裝匙等物以作為抵債之用，並稱該價值約二十餘萬，他會幫我尋找買主前來購買毒品，我就將毒品帶回家，等候買主前來購買云云（見偵字三四二四號卷第十九頁背面）；於偵查時亦供稱：為警查獲之毒品是「建洲」給我抵債用，他說價值二十萬元，並說會找人來買云云（見偵字三四二四號卷第七一頁）。惟其後於第一審審理時辯稱：我不認識字，所以我不瞭解字差一點點，意思就有不同，我的意思是說，他給我一包東西（指為警查獲之安非他命、電子磅秤及分裝匙）放我這抵押，如果這兩天有人找他買的話，他就會把東西拿回去，是跟「建洲」買他的東西，不是跟我買，我只是幫忙保管的等語（見訴字三五二號卷第一一八至一一九頁、二三七、二五一頁）；被告對其於警詢所述之真意，於本院訊問時陳稱：我在警詢中說「建洲」會幫我找買主這段不對，應該是「建洲」把東西先放在我那裡，他會向別人周轉個幾十萬來還我，但借錢給他的人要看到毒品才肯借，所以他會帶人來我這裡看到毒品，那人才會出借，「建洲」借到錢還我後，就會把毒品拿回去等語（見上更㈡字九十號卷九十三年三月一日筆錄第四頁）。亦即扣案之毒品究係是「建洲」單純交付予被告為抵債之用？或是「建洲」交付被告作為質押之用，其後會回贖？抑或係「建洲」交付予被告抵債後，尚會另尋買主向被告買回？均有可能。尤以被告僅受小學二年級之教育，之各種情形，若形諸於文字，被告是否能清楚辨識，確有疑問。實不能僅以被告之警詢及檢察官之筆錄有該等記載，即推認被告持有扣案毒品，意在等待他人前往購買。縱認被告於警詢及檢察官訊問時之自白係被告之真意，仍應調查有無其他補強證據。不能以該等自白作為不利被告之唯一依據。
㈢次按，證人係指在訴訟上陳述自己觀察事實之人，即以其自己所體驗之事實提供
為認定事實之供述證據，具有證據能力，亦即，證人就其本人親身經歷目擊之事實經過，到庭而為陳述，其證言固得採為被告犯罪之證據；惟證人以聽聞自他人在審判外之陳述作為內容，到庭而為轉述者，則屬傳聞證據，不得採為判決之基礎。查證人甲○○、賴碧玲雖於警詢時陳稱：警察所查獲之毒品十三包、電子磅秤及分裝匙各一個，乙○承認是他在販賣安非他命所用云云（見偵字三四二四號卷第十五、二一頁）。然則，姑不論甲○○已於本院訊問時否認於警詢時說過被告承認扣案毒品係販賣安非他命所用（見上更㈡字卷九十三年三月十二日筆錄第四頁）；賴碧玲於第一審訊問時亦稱：當時東西（指毒品十三包、電子磅秤及分裝匙各一個）是攤開的，那時警察有說如果不是要販賣的話，不會有這些電子秤。那時我有聽到被告告訴警察是因有人欠他錢，而把東西放在被告這邊，被告並無承認他在販毒，我也沒有看過被告販賣毒品等語（見訴字三五二號卷第一一五至一一六頁）。甲○○、賴碧玲於警詢時之上開陳述，實係審判外之陳述，已不能逕採為認定犯罪事實之依據；就二人陳述之內容以觀，所謂扣案毒品「乙○承認是他在販賣安非他命所用」云云，係聽聞自被告抑耳聞、目睹被告於警詢時有該等供述？亦即甲○○、賴碧玲何以會知悉扣案毒品被告曾經承認是被告販賣安非他命所用，尚不明瞭。查甲○○於本院訊問時證稱：警詢時我與被告在警局之不同房間分別被詢問（見本院九十三年三月十二日筆錄第三、四頁）。核諸一般警察詢問犯罪嫌疑人時，多分別詢問，不使知悉彼此供述內容之常態，甲○○所述應可採信。果如此，甲○○又如何知悉被告承認扣案之毒品是供販賣安非他命所用？此外，復已不能查知甲○○、賴碧玲何以知悉之理由，應認二人於警詢時之供述無特別可信之情形，不能逕予採認。
㈣末按，意圖販賣第二級毒品而持有罪之「意圖」，雖係行為人之主觀違法要素，
，不易認定，然是否有該等意圖，仍應憑積極及嚴格證據認定之，始符合罪刑法定主義之本旨，若無積極證據或其證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，且所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從率予認定。查扣案之第二級毒品安非他命、電子磅秤及分裝匙雖係在被告住處所查獲，被告前且無施用毒品之前科（參前案紀錄表），然被告於九十年十月間即持有本案毒品，迄九十一年二月十九日獲案止，相隔約四月，被告持有毒品若意在處分、販賣甚或供己施用，何以均未動用而一直保存？且被告如何起意並計劃出售牟利之證據，均付諸闕如；況持有毒品之原因非僅供販賣一途，有可能欲供己施用，亦可能受人之託而持有，亦可能代他人購買，不一而足。同理，同時查獲之電子磅秤及分裝匙雖多用於分裝、秤重之用，然持有該等物品之原因，亦有多端，被告更堅指係「建洲」交付毒品時，同時交付，係放在同一袋內等語。在無其他證據證明係供被告販賣安非他命所用之情形下，自不能僅以被告同時持有電子磅秤、分裝匙及本案毒品，推認被告意圖販賣毒品而持有本案之安非他命。綜上所述，尚無積極證據足資證明被告犯有毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品之罪嫌。
四、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告於原審訊問時就其在警詢之供述辯稱係因其不認識字，故不瞭解警詢筆錄之意思，原審未予究明，遽依被告於警局所供，採為論罪處刑之基礎，尚有未當。㈡被告並未自白扣案毒品、電子磅秤及分裝匙是供販賣安非他命之用。則甲○○、賴碧玲於警局時何以知悉被告有如此自白？原審未予深究，遽行認定被告販賣毒品，亦有未合。㈢公訴人係起訴被告於九十年十月間某日，收受綽號「建洲」所交付之本案毒品，竟意圖供販賣之用，而非法持有；嗣於九十一年二月十九日經警查獲。原審判決未就該起訴之事實審理，逕行認定被告意圖營利，於九十一年二月間某日在不詳地點向不詳姓名者販入，伺機販賣予其他不特定人。似係就公訴人未經起訴之事實予以審理，亦有未當。被告上訴否認販賣毒品或意圖販賣而持有毒品，指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告販賣毒品及所定執行刑部分撤銷改判。並審酌被告前述犯罪之原因，所用手段雖輕，所生危害亦非重大，然持有之毒品數量不少及被告犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至於扣案之安非他命十三包（原總淨重四百七十九點五五公克，共取零點一八公克鑑驗，驗餘淨重四百七十九點三七公克），為毒品危害防制條例第二條第二項所定之毒品，應依同條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷毀；另扣案之電子磅秤及分裝匙各一個，因非屬違禁物，亦非供本案犯罪所用之物，爰不予諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十一條第二項、第十八條第一項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段，判決如主文。
本案經檢察官朱家崎到庭執行職務。
中華民國九十三年四月六日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官蘇隆惠法官林瑞斌右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官丁淑蘭中華民國九十三年四月六日附錄本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第十一條第二項持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。