裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第242號民事判決
裁判日期：民國93年04月06日
裁判案由：給付借款
臺灣高等法院民事判決九十二年度上易字第二四二號
上訴人乙○○
丙○○共同訴訟代理人 林文淵 律師被上訴人甲○○○訴訟代理人 南雪貞 律師右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國九十二年一月二十九日臺灣士林地方法院九十一年度訴字第一二二三號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年三月二十三日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除引用原判決記載外，補稱略以：㈠上訴人乙○○自民國八十三年五月底起至八十六年十二月止按月至被上訴人在太
平市場內之賣魚攤位償還現金新台幣（下同）二萬元予被上訴人，為證人 陳啟明 及 粘純華 人等親身見聞，且為被上訴人於原審所自認。原審被證三收款明細（下稱系爭收款明細）單據所載「欠三萬」之字跡，確為被上訴人於八十七年二月間兩造結算借款後所書具，表示借款餘欠三萬元，並非乙○○另向其再借款三萬元。再者，乙○○之姊 何淑 女及乙○○之父 何墩泉 亦均未拿取該單據上所載之租金、利息，顯見乙○○於八十七年二月間尚欠之三萬元部分亦已清償。
㈡原屬乙○○之母何 李金蘭 所有門牌號碼台北市○○街○○巷一之一五號一樓及二
樓未辦保存登記之房屋（以下稱系爭房屋），於七十九年十二月十一日 何李金蘭 過世後，即由乙○○與許 何淑女 、何墩泉及被上訴人之夫 何士龍 四人共同繼承，乙○○應擁有該屋所有權四分之一。嗣何墩泉於八十八年五月十日死亡時，其所有系爭房屋所有權四分之一，再由乙○○繼承三分之一，即自此時起，乙○○合計已擁有該屋所有權三分之一。另系爭房屋所坐落之土地係由何墩泉向臺灣銀行所承租，並由何墩泉繳付租金予臺灣銀行，非如被上訴人所稱基地租金均由何士龍繳付。而被上訴人與何士龍結婚後係本於與公婆何墩泉、何李金蘭親屬共居之關係而住居於系爭房屋，渠等間並無使用借貸關係存在。被上訴人雖以占有輔助人的地位占用系爭房屋，然其於婚後依法有獨立決定其住居所之權利，是被上訴人於乙○○因繼承取得系爭房屋權利後，未經乙○○同意而繼續占用系爭房屋，依民法第一百七十九條不當得利規定，應返還其所受之利益予乙○○。是倘認乙○○無法證明已清償全部借款，則伊以乙○○對該屋之權利，遭無權占用受有損害，被上訴人無法律上原因受有利益，以該屋每月租金三萬六千元計算，自八十七年七月二十日起算至八十八年五月十日止，被上訴人獲有八萬七千元不當得利《（36,000元×1/4×9月）＋（36,000元×1/4×2/3月）＝87,000元》；另自八十八年五月十一日起算至九十二年七月二十日止，被上訴人獲有六十萬四千元不當得利《（36,000元×1/3×50月）＋（36,000×1/3×1/3月）＝604,000元》，伊主張依民法第三百三十四條之規定，與乙○○應清償被上訴人之借款為抵銷。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提何李金蘭遺產稅免稅證明書、何墩泉死亡證明書、支票為證，並聲請訊問證人 陳啟民 、粘純華、 許何淑女 、何士龍。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除引用原判決記載外，補稱略以：㈠伊賣魚之攤位於八十五年以前至八十六年一月止均在臺北市○○○路○段二五五
之九號一樓及騎樓，而於八十六年七月始遷移至同址二五五之六號一樓及騎樓，上訴人乙○○指稱其自八十三年五月至八十七年二月間均按月至同址二五五之六號償還借款一事，顯不足採。伊未曾於原審自認自八十三年五月底起每月收受乙○○償還二萬元，乙○○所謂八十七年二月間結算後僅欠伊三萬元云云，並不實在。至於原審被證三收款明細單據所示者，均為乙○○給付伊系爭借款之利息。㈡證人即上訴人丙○○之弟陳啟明到庭證稱乙○○有償還借款予伊，係聽自丙○○
所述，屬傳聞證據，無證據能力，且其證述對於乙○○還錢時間、地點及係由伊往取或乙○○赴償與乙○○所陳述者均不相符。又乙○○自承證人粘純華未至伊攤位處見睹其還錢，或親見伊於該單據上註記「欠三萬」之文字，而是離開伊攤位後，乙○○始出示該單據予粘純華看，亦未向粘純華說明內容意義，是粘純華所證亦不足採。
㈢系爭房屋原為伊婆婆何李金蘭所有，嗣伊公婆過世後，由 伊夫 何士龍與姊許何淑
屬占有輔助人之性質，並非無權占用該屋，且無負擔占有之不利益，況該屋所坐落之土地係屬臺灣銀行所有，一向由伊夫以每二個月繳付一萬一千五百一十八元地租向該銀行承租，乙○○未付分文，竟以伊無權占有為由主張以租金抵銷系爭借款，顯無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提房屋租賃契約、照片、臺灣銀行收據、戶
丙、本院依職權向臺灣士林地方法院函調該院九十一年訴字第一二二三號兩造間給付借款事件，九十一年十一月二十七日開庭之錄音帶。
理由
一、被上訴人主張：上訴人乙○○邀同上訴人丙○○為連帶保證人，於八十三年五月十九日，向伊借款九十五萬元（下稱系爭借款），約定清償期為九十一年四月九日。詎屆期經催討，不獲清償等情，爰依借款及保證之法律關係，求為命上訴人連帶如數給付之判決（被上訴人請求上訴人計付利息部分，經原審判決駁回，未據被上訴人聲明不服）。
二、上訴人則以：乙○○自八十三年五月份起，於每月底償還二萬元，至八十七年二月止，共計四十六個月，已還款九十二萬元；故於八十七年二月結算時，由被上訴人在乙○○交其簽收之系爭收款明細右上方註記「欠三萬元」，以示系爭借款僅剩三萬元未清償。又自八十七年一月至八十八年五月，共十七個月，乙○○均有按月支付六千元、八千元、三千元、七千五百元不等金額，共計十萬二千五百元，若扣除該十七個月每月二千元，乙○○應補貼伊父與被上訴人夫妻同居之孝養金，實際已支付六萬八千五百元，以此抵沖剩餘之三萬元，則本件借貸業已清償完畢。縱認乙○○無法證明系爭借款已清償，然被上訴人自八十七年七月二十日起無權占用乙○○擁有應有部分四分之一（至八十五年五月十日）或三分之一（八十五年五月十一日至九十二年七月二十日止）之系爭房屋，獲有利益並致乙○○受有損害達六十九萬一千元，伊主張以乙○○對其返還不當得利請求權，依民法第三百三十四條之規定，與伊應清償被上訴人之借款為抵銷等語，資為抗辯。
三、查上訴人乙○○邀同上訴人丙○○為借款連帶保證人，向被上訴人借得系爭借款之事實，為兩造所不爭執，並有借據為證，應堪信實。本件爭點在於乙○○已否清償系爭借款？若末清償得否以被上訴人無權占用系爭房屋獲有不當得利，主張抵銷？
四、上訴人抗辯業已清償，提出系爭收款明細二紙為證，並請求訊問證人陳啟明及粘純華。惟：
㈠上訴人雖辯以：乙○○自八十三年五月起，每月還款二萬元，至八十七年二月止
，共償還九十二萬元，故由被上訴人在系爭收款明細右上方註記「欠三萬」以示系爭借款僅欠三萬元未清償等語，惟為被上訴人所否認，並稱該三萬元係另筆借款。經查：系爭收款明細共二紙記載內容為被上訴人或其家人八十七年全年及八十八年一、二月簽收乙○○給付「租金‧利息」及「電費」，及八十八年三至五月簽收「利息」之明細，與上訴人所辯「自八十三年五月起每月還款二萬元」，不問時間、項目均不相同；且乙○○既辯稱：「因為還錢都沒有寫收據，而且我想借條還在何士龍（按即被上訴人之夫）他們的身上，我才開始寫這個的」等語（見本院卷五九頁），其於八十七年一、二月份尚各償還本金二萬元，何以收款明細上未行記載，而記載為每月繳付「租金‧利息」六千元、「電費」二千元，且其中利息據乙○○稱僅占四千元（見同上卷頁）？再者，依乙○○所述：八十七年三月以後，雖然「沒有利息的約定，不過我就是自己甘願要補貼他利息」，但「我是看我的生意狀況，如果我的生意好一點的話，我就會多給一點（利息），讓他去孝敬父親，生意不好的話，就給少一點」等語（見同上卷頁），乙○○乃未經與被上訴人協議，即停止給付未償之三萬元本金，改為給付「利息」，且金額及期限完全聽憑乙○○自行決定，殊與常情有悖。是系爭收款明細尚難據為乙○○已償還九十二萬元借款之證明。
㈡又乙○○一再辯稱：「按月至被上訴人位於太平市場內從延平北路方向數過來第
二（漁獲）攤位，還款二萬元」（見本院卷四一頁），復陳稱：「我每個月還款二萬元，都是差不多月底月初的時候，拿到被上訴人在太平市場賣魚的攤位給她，我差不多都是中午的時候去，我都是拿現金去」（見本院卷六二頁）等語，並舉證人陳啟明及粘純華為證。然查證人陳啟明所證：「我在我姊夫那裡幫忙的時候，常聽我姐姐提到說乙○○有欠何士龍他們錢。我印象中在八十六年間，被上訴人會到我姐姐、姊夫的攤位來拿錢，我聽我姐姐是說要拿二萬元還她。我有看到被上訴人過來拿錢，差不多都是在月初、月底的時候，我姐姐說她是來要錢，因為有欠他們錢所以要還錢。我姐姐都是還現金給她，我記得我姐姐他們還錢都沒有寫什麼東西，因為我姊夫與何士龍是兄弟關係，我姊夫也是基於兄弟間信任的關係，我知道我姊夫的為人，他不會要對方寫東西。我是因為有問我姐姐甲○○○來做什麼，我聽我姐姐說她是來拿還的錢。我姐姐做生意每天大概有幾千元的收入，一個晚上下來差不多有二、三千元的收入。我姐姐還錢都是從家裡拿現金到攤位來的，至於他們和甲○○○是否事先有約好時間來拿錢我就不清楚了，不過甲○○○來拿錢都是在晚上的時間到我姊夫的攤位來的」等情（見本院卷六三頁），其中還款時間及地點，與乙○○所陳不符。另證人粘純華雖證述：「在我受僱於乙○○的期間有在乙○○的鐵板燒攤子見過甲○○○，她時常去乙○○的攤子，所以我知道她是何人，她到攤子來的時候是和乙○○講一些事情。‧‧‧我聽他們講過有債務關係，我知道是乙○○欠甲○○○錢，至於欠多少錢我不知道。我有見過在八十七年一月及二月的時候乙○○有還過一疊壹仟元的錢，大概有二、三萬元左右，時間都是在早上快接近中午的時候大概是十一點多的時候，確定的日期我不記得了。都是乙○○找我去的，是騎我的摩托車到太平市場甲○○○賣魚的攤位找甲○○○，她的攤子位置是在我朋友賣陽春麵、紅燒肉的攤位斜對面。我和乙○○去過甲○○○那裡兩次，兩次都是乙○○找我去的，第二次的時候乙○○是說要我去看看，證明乙○○有還錢。第二次的時候我是有看到有一張單子，第一次去的時候我沒有看到有單子，只是看到乙○○有還錢。第二次的時候我確實有看到一張甲○○○簽寫『欠三萬』的單子，我只是過去看一下而已，看到有還錢，有簽字而已，不過我當時並沒有理解那麼多，而且事隔那麼久了又是他們的家務事，我真的不記得當時他們談話的內容‧‧‧我看到的就是證物三這個表格沒有錯，乙○○當時有告訴我說他欠甲○○○錢，叫我和他去看也可以作證他有還錢給甲○○○。‧‧‧我不知道（他們有無會算），第二次我們去甲○○○那裡的時候，她那裡還有客人，乙○○拿一疊錢大概是二、三萬元給甲○○○之後，她有點錢之後就在單子上簽字寫『欠三萬』，而且我只是在旁邊看，我也沒有介入其他的。第一次的時候我雖然也有去，但是我當時沒有看到她有簽寫單子，而且我那一次的時候，我朋友也有叫我過去他的攤子聊天」等語（見本院卷一一五頁以下），與乙○○所述：「八十七年二月的那一次，當天是粘純華有和我一起去甲○○○那裡，而且『欠三萬』是甲○○○自己當場寫的，之前我還錢給甲○○○都沒有讓她寫東西。八十七年二月那一次的單子我也沒有當場拿給粘純華看，那天粘純華是在對面他朋友的麵攤，距離大概十公尺左右，我是離開甲○○○那裡之後才拿單子給粘純華看的。二月這一次之前我雖然都沒有讓甲○○○寫單子，但是我還錢之後也都有告訴粘純華我又還錢了。二月這一次是粘純華自己心血來潮說他要和我一起去甲○○○那裡的，二月這一次甲○○○寫欠三萬，我想大概金額也差不多，不過當時也沒有會算，差距多少我想也差不多，所以她寫好之後我們也沒有意見，至於她那一次為什麼會要寫欠三萬，我也不知道。當時離開之後我只是拿給粘純華說甲○○○寫了欠三萬，至於這三萬是什麼我也沒有告訴粘純華」等語（見本院卷一一八頁），亦屬有間。且如粘純華所證乙○○邀伊同往，係為證明還錢之事，既恐兩造將來對系爭借款已否清償生齟齬，乙○○大可要求被上訴人當場會算，並以文字書明意旨， 何勞 特意請粘純華同往？況不論陳啟明所述對兩造間債權債務關係，及上訴人還款情形；或粘純華所述系爭收款明細上載「欠三萬」究何所指，全係聽聞自乙○○或丙○○，並未親自聽聞兩造間對話內容及意義，核屬傳聞證據，亦難憑採。
㈢綜核以上證據，上訴人抗辯業已清償系爭借款等語，尚非可信。
五、上訴人另辯以：原屬乙○○之母何李金蘭所有未辦保存登記之系爭房屋，於七十九年十二月十一日何李金蘭過世後，乙○○繼承所有權四分之一，嗣於八十八年五月十日再繼承何墩泉對系爭房屋所有權四分之一中之三分之一，惟系爭房屋始終由被上訴人無權占用，獲不當得利，爰以其應返還之不當得利，主張與伊應償還之借款抵銷等語。查「（歸綏街八三巷一之一五號一、二樓房子）目前是何士龍在居住，之前我爸爸是和何士龍住一起，從買這間房子開始何士龍就是和我爸媽居住在一起，房子是以媽媽的名義買的，是木製平房」等情，業據乙○○之姊許何淑女證述在卷（見本院卷六一頁），被上訴人與 何敦泉 間為翁媳關係，與何士龍間為配偶關係，亦有房屋，應屬占有輔助人，即非無據。依民法第九百四十二條規定，僅何敦泉、何士龍為占有人，被上訴人既非占有人，上訴人自不得令其返還無權占有之不當得利，故上訴人持此而為抵銷之抗辯，尚屬無據。
六、綜上所述，被上訴人主張系爭借款尚未清償為可採，上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人本於消費借貸之法律關係，請求上訴人給付九十五萬元為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決該部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、至上訴人抗辯被上訴人已於原審法院九十一年十一月二十七日開庭時，自認收受上訴人按月清償系爭借款二萬元部分，為被上訴人所否認，經本院向原法院調取當天開庭之錄音帶，並由受命法官於九十二年六月六日當庭勘驗結果，被上訴人於當日開庭僅稱：「我完全沒有收到二萬元」，非有如上訴人所指自認情事，附此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證等攻擊防禦方法，核與結論不影響，爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年四月六日
民事第十一庭
審判長法官黃𤋮嫣
法官鄭傑夫法官陳介源正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年四月八日
書記官鎖瑞嶺