臺南簡易庭111年度南簡字第612號民事判決

臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決

111年度南簡字第612號

原告中國信託商業銀行股份有限公司

法定代理人 利明献

訴訟代理人 高義欽

被告 許桂菁

吳美紅

李元富 即 李墾典

上一人

訴訟代理人 李光榮

上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國111年6月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

確認被告許桂菁與被告李元富間就如附表所示之不動產，所設定

擔保債權金額新臺幣45萬元之債權不存在。

被告李元富應將前項不動產所為之抵押權設定登記應予塗銷。

確認被告許桂菁與被告吳美紅間就如附表所示之不動產，所設定

擔保債權金額新臺幣100萬元之債權不存在。

被告吳美紅應將前項不動產於民國82年12月9日向臺南市東南地

政事務所以收件字號82年台南土字第058247號所為之抵押權設定

登記應予塗銷。

訴訟費用由被告負擔。　　　

事實及理由

壹、程序事項：

㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件原告主張被告許桂菁所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產，其應有部分權利範圍為1/2），前設定系爭抵押權A予被告李元富、系爭抵押權B予被告吳美紅，然均已逾消滅時效及除斥期間，且被告等人間是否確有債權債務關係，亦有疑問，系爭擔保債權A、B及系爭抵押權A、B是否存在，關乎原告是否得依民法第242條本文、第767條第1項中段規定，代位許桂菁請求被告李元富、吳美紅將系爭抵押權A、B予以塗銷，可認原告主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去，是原告請求確認系爭擔保債權A、B及抵押權A、B均不存在，即有確認利益，合先敘明。

㈡、被告許桂菁、吳美紅均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項：　　　

一、原告起訴主張：

㈠、緣原告對被告許桂菁已取得鈞院所核發之110年度司執字第23756號債權憑證，被告許桂菁應清償原告新臺幣（下同）12萬4,122元及依執行名義應清償之利息等。然原告屢經催討，被告許桂菁皆未清償。原告欲對被告許桂菁名下之財產強制執行，始發現被告許桂菁就如附表所示系爭不動產於民國89年10月12日由被告李元富以分割繼承為原因取得設定45萬元之普通抵押債權（系爭抵押權A），又於82年12月9日將系爭不動產設定100萬元之普通抵押債權予被告吳美紅（系爭抵押權B）。嗣因系爭抵押權A、B之設定，致原告於鈞院110年度司執字第23756號強制執行事件因執行無實益而不能受償，不得已原告乃提起本件訴訟。

㈡、按消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張抵押債權有效存在，應由被告負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證（最高法院19年度上字第385號、最高法院42年台上字第170號判例要旨參照）。又事實為法律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴應由原告就其存在負舉證之責（司法院院字第2269號解釋意旨參照）。系爭抵押權A、B之存續期間分別至81年9月12日、83年2月底，至今已逾29、28年，亦未見抵押權人積極追償，故被告等間於設定抵押權時，是否確有債權債務關係、有無交付金錢等對價，容有疑問。原告起訴主張被告等間就系爭抵押權A、B所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權A、B設定登記，為確認法律關係不存在之消極確認之訴，故被告等應就有交付金錢、確有抵押債權存在之事實，負舉證責任。又設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力（最高法院70年台上字第1488號裁判要旨參照）。如無法舉證，則可認被告間之抵押權應不生效力，按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；又被告許桂菁復怠於行使回復原狀之權利，債權人因保全債權，得以自己名義，行使權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第113、242條參照。爰依民法第242條、第767條規定提起消極確認之訴，確認被告許桂菁與被告李元富、被告吳美紅間之抵押權擔保之債權均不存在，抵押權登記行為無效，並代位被告許桂菁請求被告李元富、被告吳美紅塗銷系爭抵押權A、B之設定登記行為。次按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」民法第880條定有明文。又系爭抵押權A、B之存續期間分別至81年9月12日及83年2月底，本於債權所生之請求權因15年間不行使而消滅，又被告等於請求權消滅時效完成後，5年間復未實行系爭抵押權，故系爭抵押權A、B業已消滅，另債務人即被告許桂菁怠於行使權利，原告身為債權人因保全債權，得以自己名義，行使權利。被告李元富即李墾典繼承的債權存續期間是到81年9月12日，15年之消滅時效加計5年除斥期間，亦即101年就已經罹於時效及除斥期間。依被告李元富抗辯之內容可知其最早係於105年間始參與分配，然當時早已罹於時效及除斥期間等語。

㈢、聲明（見本院卷第15頁）：

①、確認被告許桂菁與被告李元富間就如附表所示之不動產，所為設定擔保金額45萬元之債權不存在。

②、確認被告許桂菁與被告吳美紅間就如附表所示之不動產，所為設定擔保金額100萬元之債權不存在。

③、被告李元富應將前項不動產所為設定擔保金額45萬元之抵押權塗銷。

④、被告吳美紅應將前項不動產於82年12月9日向臺南市東南地政事務所以收件字號82年台南土字第058247號所為之抵押權設定登記應予塗銷。

⑤、訴訟費用由被告負擔。

二、被告答辯略以：

㈠、被告李元富即李墾典部分：被告李元富與被告許桂菁之間的債權債務關係確實存在，因為近日被告李元富對被告許桂菁聲請支付命令，被告許桂菁沒有異議，庭呈鈞院111年度司促字第7177號支付命令裁定。有關時效部分，由於被告李元富是繼承而來，故主張時效應從被繼承人死亡時才開始。且被告李元富於105年有聲明參與分配（105司執實47472、拍賣無實益）、110年也有聲明參與分配（110司執明23756、拍賣無實益），但沒有拿到債權憑證，因為系爭不動產是道路用地，所以很難拍賣等語。並聲明（見本院卷第122頁）：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。

㈡、被告許桂菁、吳美紅經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。

三、本院得心證之理由：　　　　

㈠、原告主張被告許桂菁對其負有系爭債務迄今無能力清償，而被告許桂菁將其所有系爭不動產設定系爭抵押權A、B，用以擔保系爭擔保債權A、B等情，有原告提出之系爭不動產登記第一、二類謄本、本院110年5月12日債權憑證、本院民事執行處函文、戶籍謄本在卷為憑，且為被告李元富所不爭執，堪予認定。

㈡、按抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件；倘所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性。又稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條定有明文。上開條文為普通抵押權之定義性規定，其規範意旨僅在於表明普通抵押權之意涵而已，尚不得徒憑上開法條規定，即謂只要有普通抵押權之設定，當事人間必有債權存在。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條本文規定甚明。再按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。另消費借貸契約為要物契約，是以當事人間就抵押債權存否有爭執時，如其債權係屬借款，自應由貸與人就借款已交付之事實，負舉證責任（最高法院89年度台上字第1086號民事判決意旨可資參照)。另按請求權，因15年間不行使而消滅；又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段及第880條分別定有明文。又按清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償，民法第315條定有明文，是此項請求權自債權成立時即可行使，依民法第128條之規定，其消滅時效，應自債權成立時起算（最高法院28年渝上字第1760號民事判決意旨可資參照）。末按消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅。民法第880條之5年期間，係除斥期間，如抵押權人於起訴後，未行使其抵押權，其除斥期間仍在繼續進行中，不因已起訴或案件仍在法院審理中而中斷進行（最高法院85年度台上字第646號民事判決意旨可資參照）。

㈢、經查，系爭抵押權A、B並非最高限額抵押權，是依抵押權從屬性之原則，系爭擔保債權A、B至遲於系爭抵押權A、B設定登記之存續期間之到期日即81年9月12日、83年2月30日（按：應為2月28日或29日之意，該設定契約書誤載為30日）起即隨時得以請求，故系爭擔保債權A、B之請求權即可於前述日期開始起算15年之消滅時效，是迄至96年9月12日、98年2月底即已屆滿；而實行系爭抵押權之5年除斥期間係自上開日期分別起算，亦至101年9月12日、103年2月底已屆至。被告李元富未能提出任何證據證明其或原抵押權人 李陳梅枝 有於上開日期前實行系爭抵押權A之情。是依上述法律規定，系爭抵押權A、B業因除斥期間經過而消滅，且不因事後被告李元富於111年4月18日另對被告許桂菁聲請支付命令而受影響。從而，本件原告請求確認系爭抵押權A、B不存在，係屬有理。

㈣、末按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第242條本文、第767條第1項中段分別定有明文。經查，系爭抵押權A、B之登記如仍繼續存在對於系爭不動產之所有權自有妨害，故原告依前述規定，基於代位權以及所有權排除侵害之規定，請求被告李元富、吳美紅塗銷系爭抵押權A、B之登記，亦屬有據。

四、綜上所述，系爭抵押權A、B業因罹於時效及除斥期間而消滅，原告請求確認系爭擔保債權A、B及抵押權A、B不存在，並請求被告李元富、吳美紅塗銷系爭抵押權A、B登記，自屬有據，應予准許。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。　　

中　　華　　民　　國　　111　年　　6　　月　　30　　日

臺南簡易庭法官吳金芳

以上正本係照原本作成。

如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本），如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。　

中　　華　　民　　國　　111　年　　6　　月　　30　　日

書記官李崇文