裁判字號：臺灣高等法院92年上更(三)字第217號民事判決
裁判日期：民國93年12月14日
裁判案由：債務不履行損害賠償等
臺灣高等法院民事判決九十二年度上更㈢字第二一七號
上訴人茂泰營造股份有限公司法定代理人 李美珍 上訴人昌慶營造股份有限公司法定代理人 郭傳金 上訴人嘉信興股份有限公司法定代理人 何溪泉 訴訟代理人 黃仲倫
王美滿 上訴人信美營造工程有限公司法定代理人 戴鴻元 訴訟代理人 王存淦 律師複代理人 高秉涵 律師上訴人良固營造事業有限公司法定代理人 吳森源 被上訴人臺灣宜蘭監獄法定代理人 林政宏 訴訟代理人 林瑑琛 律師當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於民國八十六年八月八日台灣宜蘭地方法院八十五年度重訴字第三○號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於九十三年十一月三十日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人連帶給付超過新台幣壹佰參拾玖萬壹仟捌佰貳拾陸元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用(確定部份除外)之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審及發回前第三審之訴訟費用由上訴人連帶負擔十分之二，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人信美營造工程有限公司（以下簡稱信美公司）方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡就前開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載者相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠本件茂泰營造股份有限公司(以下簡稱泰茂公司)承作系爭工程，有延誤之情事
為不爭之事實，惟被上訴人之行為確造成系爭工程延誤損害之擴大，本件被上訴人確有過失，因：
①依茂泰公司與被上訴人於七十六年四月十六日所簽訂工程合約書第十七條所載
系爭工程所須之鋼筋、水泥，應由被上訴人提供，故如被上訴人未能及時提供鋼筋水泥，或提供與設計圖不符者，致因待料而延誤工程，不能不謂係被上訴人之過失所致。本件工程於茂泰公司施作時有被上訴人提供之鋼筋水泥未能配合工程進度，以及所提供鋼筋規格不符之情事，被上訴人亦自認所需增加之材料有散裝水泥一五一噸、高拉力鋼筋四五‧六噸、普通鋼筋四十‧六噸、包裝水泥一四四九○包，短缺如此多之材料而無法順利施工，故系爭工程被上訴人與有過失。
②上訴人於合約期間曾七次依合約申請被上訴人核准延長工期獲准，分別為七十
七年五月二十九日至同年七月四日、七十七年七月五日至同年九月二日、七十七年九月三日至同年十月十二日、七十七年十月十三日至七十八年一月二十日、七十八年一月二十一日至同年六月九日、七十八年六月十日至同年七月十六日、七十八年七月十八日至同年十一月十四日，其中除第一次係因颱風不可抗力之天災、第三次係因無法料及之勞工短缺而無法認定應由何方負責任，但亦絕非主債務人茂泰公司之過失所致，況該二次延長工期之原因亦經被上訴人勘查屬實後始為延長工期之核准，另第六次之扣除國定假日不計工時係法律之規定，不可歸責於雙方，但為保護弱勢勞工之權益，自應對主債務人茂泰公司為有利之認定。至於第二次、第四次、第五次、第七次均係被上訴人變更設計或追加減工程所造成之工程延誤，自應歸責於被上訴人。
㈡被上訴人另行補貼訴外人浩泰公司工料款新台幣（下同）一千九百二十九萬三千三百四十八元部分亦屬與有過失：
①被上訴人與 陳其寬 間有委任關係，則其所出具被上訴人主張之「核實計算」書
，乃不失為被上訴人所製作之私文書，並未經其他公正客觀之第三者檢視，不足作為不利主債務人茂泰公司之證據。
②被上訴人與浩泰公司所簽之工程合約第四條約定「本工程承包總價（包括全部
工料及其他一切稅捐費用）為四千七百五十三萬元，施工期間不論物價工資漲落、稅則變更及其他情事，雙方均不得要求增減工程總價。」，嗣後浩泰公司於七十九年二月八日函請法務部要求補貼四千四百餘萬元，被上訴人未詳究其合理性、必要性及雙方「均不得要求增減工程總價」之約定提出抗辯，即自行與浩泰公司達成協議，同意補償浩泰公司二千三百三十五萬六千八百四十八元，扣除不作為部分之0000000元後補貼浩泰公司00000000元。
③被上訴人主張前開補貼係經過陳其寬等建築師之核實計算，但該建築師與被上
訴人有委任關係，自難全信，縱認可信，在未經司法或第三者為公正裁決前，即依行政系統將上開00000000元編入八十一年度預算，經立法院通過准予支用，因之被上訴人以行政之方式解決私權之爭議，縱有多種理由，但亦屬與有過失。
㈢茂泰公司承包之總價為一億二千二百二十六元，又有不論物價漲落均不得以任何
理由增加工程款之限制，盈利本微薄，且尚有工程款一千七百六十一萬八千八百九十二元應領而未領，其已因系爭工程受到相當之懲罰。再被上訴人在本工程進行中應配合提供之材料未能及時提供，亦有延誤之過失，另私自與訴外人浩泰公司達成高額補貼之協議助成損害之擴大，更屬與有過失。
㈣被上訴人於八十年二月二十二日簽立復工協議書，其已知茂泰公司無法如期完成
系爭工程，原應依法終止合約另行發包，卻未如此做，自屬與有過失。而該協議書載明被上訴人因「終止契約需辦理結算及另行辦理發包，曠日費時，無法達成紓解監獄人滿為患問題。」，此純為被上訴人利益計，而被上訴人確實主動要求並簽下復工協議書，該協議書之簽立自包含有對復工協議書籤立前所生之違約問題均不再追究之意，否則即無簽立復工協議書之必要，此足證被上訴人與有過失。又依該復工協議書第五條、第六條之約定，茂泰公司未完工之部分由上訴人以七千萬元之價格予以完工，且上訴人只要在簽定協議書後二百四十個日曆天內完成茂泰公司尚未完工之工程即可免除保證人及工程逾期罰款之責任，而被上訴人如確將系爭工程交予上訴人施作，上訴人應有完成之能力，惟被上訴人並未將該工程交由上訴人施作而仍由茂泰公司施作，被上訴人確屬與有過失。
三、證據：除援用歷審所提證據。
乙、上訴人嘉信興股份有限公司（以下簡稱嘉信興公司）方面：
一、聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：被上訴人私下與茂泰公司協調之部分，不得要求由連帶保證人即上訴人嘉信興公司負擔。如延長工期不可歸責於被上訴人，何以被上訴人要承認延長工期之天數。兩造契約第九條第三款之約定有失公平原則，被上訴人不得將同意延長之損失轉嫁給上訴人。
丙、上訴人昌慶營造股份有限公司（以下簡稱昌慶公司）經合法通知未於言詞辯論期日到場，惟據其以前具狀聲明：
㈠原判決除確定部分外廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
丁、上訴人茂泰營造股份有限公司（以下簡稱茂泰公司）、良固營造事業有限公司（以下簡稱良固公司）經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
戊、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。㈡訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠茂泰公司自承攬系爭工程後即持續有進度落後之情形，至七十九年間已確定無法
如期完工後，兩造於七十九年九月二十日召開第一次水電工程協調會，茂泰公司負責人李美珍於會中承認因其施工遲延，才會連帶水電工程受損，其後幾經協調，始由建築師就未完工之水電工程按七十九年當時之物價逐項計算各物料、工款之差額為二千三百三十五萬六千八百四十八元，此為各上訴人公司所明知，並同意於八十年二月二十二日先簽下復工協議書，浩泰公司亦同意配合茂泰公司繼續施工。則依兩造所簽定爭復工協議書，被上訴人因貼補浩泰水電公司工料及建築師事務所監造酬金所增加之支出，亦載明其上以表示保留追索之意，則此一約定既經兩造同意於前，即應視為合約之一部份，上訴人固提出損害賠償請求，依前述復工協議書之約定，上訴人應無復主張與有過失之餘地。
㈡上訴人如早在原工期內，包括核准延長工期前完工，根本不會產生遲延責任之問
題，被上訴人之補貼款項自無請求之餘地。因依原工程合約第九條第三款、第十二條之約定，因追加工程或變更設計所核定之事項，含延長工期，則不論何事由而經核定延長工期，乃兩造依原合約所應接受之事項，亦為上訴人簽約時已知可能之責任及風險，此乃依約而行，自不得因此認被上訴人有何過失。更何況七次延長工期之事由多屬上訴人主動要求或非關被上訴人之行為者，而即使核定延長工期，仍與茂泰公司發生遲延無必然關係，上訴人未能舉證證明延長工期之事由有何不合約定而可歸責於被上訴人，僅空言有七次核定延長工期即認為必然發生遲延之結果，是有未洽。
三、證據：除援用歷審所提證據外，補提協議書影本、合約影本為證。理由
一、本件被上訴人請求上訴人連帶給付，其訴訟標的對於共同訴訟之上訴人個人必須合一確定，良固公司雖未提起上訴，但茂泰公司、昌慶公司、嘉信興公司及信美公司均非基於其個人關係而提起上訴，依民事訴訟法第五十六條第一款規定，其效力及於未提起上訴之良固公司，本院自應將良固公司併列為上訴人。又上訴人茂泰公司、昌慶公司、良固公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情事，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件被上訴人起訴主張其於七十六年四月十六日與上訴人茂泰公司簽訂承攬工程合約，由上訴人茂泰公司承包被上訴人監獄之遷建工程，並邀同其餘上訴人昌慶公司、嘉信興公司、信美公司、良固公司為連帶保證人，雙方約定工程總價一億二千二百二十六萬元，完工期日為四百天即七十七年五月二十八日。後因非上訴人茂泰公司因素，經被上訴人核准同意展延至七十八年十一月十四日完工。詎上訴人茂泰公司未能於約定期限內完工，拖延至八十二年六月三十日始實際完成，合計遲延完工日數達一千二百四十一日。被上訴人因上訴人茂泰公司之遲延，致增加給付水電工程承攬人浩泰公司水電工料款一千九百二十九萬三千三百四十八元，及增加支付 董家範 、石企孟聯合建築師事務所監造酬金八十萬元，總計被上訴人上開因上訴人茂泰公司遲延完工所受之損害共計二千零九萬三千三百四十八元，依民法第二百三十一條第一項之規定，此部分之損失應由上訴人負擔。又依兩造工程合約第十條約定逾期完工須按日支付全部工程總價金額千分之三懲罰性違約金，以本件工程總價一億三千四百二十六萬八千三百八十三元計算每日千分之三之懲罰性違約金，被上訴人得請求之違約金達四億九千九百八十八萬一千一百九十元，扣除被上訴人實行抵銷之一千七百六十一萬八千八百九十二元，總計被上訴人尚得請求五億零二百三十五萬五千六百四十六元，被上訴人考量上訴人之資力等問題，爰先請求上訴人給付六千七百十三萬四千一百九十一元。上開金額雖經被上訴人屢次催討，均不獲上訴人置理；按上訴人茂泰公司為本件工程之承攬人，其餘上訴人昌慶公司、嘉信興公司、信美公司、良固公司均為其連帶保證人，爰依法訴請上訴人等連帶給付六千七百十三萬四千一百九十一元，及自本件判決之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（原審判決上訴人應連帶給付被上訴人新台幣五百八十九萬零三百三十五元本息，而駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人未聲明不服，其駁回部分已告確定。上訴人則就敗訴部分提起上訴）。
三、上訴人茂泰公司則辯以依被上訴人與訴外人浩泰公司之遷建工程水電工程合約第九條約定，水電工程係於建築工程「完成後」三十日竣工，故建築工程完工後，承攬水電工程之浩泰公司始有履行責任，故在此之前無遲延問題，被上訴人主張支付浩泰公司水電工料一千九百餘萬元及建築師監造補貼費用縱屬實，亦與系爭工程遲延與否無因果關係。且上開水電工程原承包總價僅四千七百五十三萬元，被上訴人主張之遲延水電工程費卻高達一千九百二十九萬三千三百四十八元，為原工程總價百分之四十．五九，顯不合理。又依兩造工程合約第四條約定，被上訴人須負責提供工程所需之鋼筋、水泥等建材，惟被上訴人於工程期間所提供之鋼筋強度因送檢不合而須改用，並辦理變更追加，又因被上訴人設計開挖之深度不符，亦須辦理鋼筋、水泥等建材之增加。另被上訴人設計之160cm涵管已無生產，經被上訴人變更設計。上訴人申請被上訴人提供#8鋼筋，被上訴人未能提供，致工程進度受影響，而被上訴人其後兩度提供之#10鋼筋亦因檢驗不合格而影響工程進度。被上訴人於七十九年九月間尚進行第三次工程之變更追加。由上開情事可知系爭工程之遲延並非全可歸責於上訴人之事由所致。再者，縱認上訴人茂泰公司應負遲延責任，本件上訴人請求之違約金亦屬過高。而本件工程業已完工，上訴人尚有工程尾款及保固金共一千七百六十一萬八千八百九十二元未領取，爰主張以該金額與上訴人之主張抵銷等語。
四、上訴人嘉信興公司則辯以系爭工程由上訴人茂泰公司施工至七十七年底即已停工，被上訴人於七十九年二月二十三日之復工會議中達成由上訴人昌慶公司繼續施工之決議，嗣又改由上訴人嘉信興公司繼續施工，被上訴人並於七十九年三月十五日以（七九）宜監遷字第○○八號函通知上訴人信美公司，被上訴人此舉係屬契約之更定，上訴人信美公司僅係上訴人茂泰公司之連帶保證人，並非上訴人昌慶公司或嘉信興公司之連帶保證人。又本件總工程款一億二千餘萬元，被上訴人要求賠償懲罰性之違約金金額卻超過總價款之二分之一，有違公平及誠實信用原則。再本件被上訴人坐視上訴人茂泰公司遲延工程達一千二百四十一日之久，致違約金高達四億九千餘萬元，倘被上訴人及早採取終止契約重新發包之措施，將不致受此重大損害，故本件損害之擴大，被上訴人亦應負擔部分責任，上訴人自可依據民法第二百十七條過失相抵之規定，主張減輕或免除賠償責任。再簽訂系爭工程合約之初並未將物價指數列入合約計價範圍。然系爭土木工程款用以支付工人薪資所佔比例達百分之八十，依臺灣省政府主計處公布之臺灣省營造物價指數（勞務類），七十年四月指數為四六．六二，迄七十六年四月漲為四八．九三，即六年期間指數僅上漲二．三一，漲幅不大，但自七十六年四月迄七十八年十一月，則上漲至八七．０九，二年間工資指數上漲三八．一六，幾乎高達一倍，工資之暴增實為本件工程無法如期完工之主要原因，亦非兩造簽約時所能預料，以致上訴人茂泰公司自被上訴人領取之工程款根本不足以支付工人工資，因之兩造合約基本上即有違公平原則，被上訴人依此契約請求，應屬權利之濫用等語。
五、上訴人昌慶公司、嘉信興公司則以上訴人等並非故意遲延完工，實係因被上訴人數度變更設計致工期延展，加上遭遇物價飛漲，而被上訴人所提供之鋼筋水泥等材料又不符規格，以致無法如期完工，雖然如此，上訴人等仍勉力將系爭工程完成，現被上訴人反而訴請上訴人賠償，顯不合理等語資為抗辯。
六、經查：本件被上訴人與上訴人茂泰公司於七十六年四月十六日簽訂承攬工程合約，由上訴人茂泰公司承包被上訴人監獄之遷建工程，並由上訴人昌慶公司、嘉信興公司、信美公司、良固公司為連帶保證人，雙方約定工程總價一億二千二百二十六萬元之事實，有兩造所提之工程合約書一件附卷可稽，兩造對該契約書之真正既不爭執，該契約約定之條款內容自堪信為真正。次查依該契約第九條原約定工程期限為：「乙方（即茂泰公司）應於合約簽定之日起十日內開工。開工後限四百日曆天全部竣工」，然上開工程延至八十二年六月三十日始實際完工，上訴人對此完工日期並不爭執（見原審八十五年八月三十日言詞辯論筆錄）。而被上訴人就水電工程部分，除原先契約所約定之工程總價外，另支付浩泰公司水電工料款一千九百二十九萬三千三百四十八元，及支付董家範、石企孟聯合建築師事務所監造酬金八十萬元，總計二千零九萬三千三百四十八元，此有被上訴人所提之補貼水電工程款及補貼監工酬金資料影本各一份、工程補貼款計價表、付款證明書及對帳單、付款憑單等影本為證，是被上訴人主張工程於八十二年六月三十日完工，其間另支付浩泰公司水電工料補貼款一千九百二十九萬三千三百四十八元及監造酬金八十萬元，堪信為真實。至上訴人雖以系爭工程於七十九年四月十六日停工後，由信美公司、良固營造公司、昌慶營造公司、嘉信興公司聯合或接續施工，應係成立新的契約關係，不得列入原契約之工期云云。惟查，由保證人信美公司、良固營造公司、昌慶營造公司、嘉信興公司聯合或接續施工一事，有停工復工記錄表在卷可憑（見外放證物被上證三），上訴人對此均表同意，應認是保證人代主債務人履行原承攬契約之行為，不能認是契約之更新；從而彼等所用之工期自應算入施工及停工期內計算，上訴人所辯，委無可取。
七、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第二百二十九條第一項定有明文。查系爭工程原定工作日數為四百日曆天，即自七十六年四月二十五日起至七十七年五月二十八日止，此有兩造工程合約書可按；惟因其間有七次上訴人茂泰公司依合約申請由被上訴人核准延長工期：第一次－因施工出入道路未完工及颱風豪雨等影響，延長三十七天（七十七年五月二十九日－同年七月四日），第二次─第一次變更設計及追加減工程，延長六十天（七十七年七月五日－同年九月二日），第三次因近期全國營造業短缺工人之實情及困難，延長四十天（七十七年九月三日－同年十月十二日），第四次─第一次追加工程職務宿舍工程，延長一００天（七十七年十月十三日－七十八年一月二十日），第五次─第二次變更設計及追加減工程延長一四０天（七十八年一月二十一日－同年六月九日），第六次─扣除國定假日不計算工期，延長三十八天（七十八年六月十日－同年七月十七日），第七次─第三次變更追加設計工程（基礎及泡沬混凝土），延長一二０天（七十八年七月十八日－同年十一月十四日），有被上訴人所提之歷次延長工期一覽表附卷可參（見原審卷，第一一七頁）。因此自該延展工期末日之翌日（即七十八年十一月十五日）起至系爭工程實際完竣之日（即八十二年六月三十日）止，扣除中間國定假日不計日曆天數八十三日，共計逾期一、二四一日，此亦有被上訴人提出之逾期日曆天數表及停工開工記錄表（外放證物上被證三）可參（見原審卷，第四十一頁）。此為兩造於八十年二月七日，因茂泰公司停工工程無法進行，兩造停工復工協調會時，對上開延長工期之計算及責任，並無爭執（見外放證物協調記錄第二、三點及協議書第六點）；上訴人茂泰公司於系爭工程有發生遲延之事實，堪以認定。
八、上訴人茂泰公司固辯稱系爭工程被上訴人須負責提供工程所需之鋼筋、水泥等建材，然因被上訴人於工程期間所提供之鋼筋強度因送檢不合而須改用，並辦理變更追加，又因被上訴人設計開挖之深度不符，亦須辦理鋼筋、水泥等建材之增加。另被上訴人設計之160cm涵管已無生產，經被上訴人變更設計。上訴人茂泰公司申請被上訴人提供#8鋼筋，被上訴人未能提供，致工程進度受影響，而被上訴人其後兩度提供之#10鋼筋亦因檢驗不合格而影響工程進行。且因被上訴人設計之開挖深度不足、屋頂隔熱效果不良，且於七十九年九月間尚進行第三次及七十九年十一月間第四次變更追加工程；況七十六年四月至七十八年十一月期間工資巨幅暴漲，縱使經上訴人盡最大注意義務，亦不能避免等事由，故系爭工程之遲延不可歸責於上訴人；且被上訴人於七十九年十一月一日宜監總字第一四八二號致茂泰公司副知董、石聯合建築師 函尚 自稱：「本監新監建築工程第四次變更追加（地下道梯面增闊等六項）工程，茲訂於本七十九年十一月九日上午十時，在本監會議室辦理議價，敬請準時派員出席」（見本院重上卷，第八十四頁），由該函件可證迄七十九年十一月九日止系爭工程尚在辦理第四次變更追加，及辦理會議中，縱不包括第四次變更追加工程後之工期，最少七十九年十一月九日應屬在工期內，並不生遲延之問題。因之茂泰公司有任何違約之情事，亦應自七十九年十一月十日起算遲延責任，而非自七十八年十一月十四日起算遲延責任云云。惟查：
㈠被上訴人固不否認有上開第四次之變更工程，然該次工程內容為地下道梯面增闊
，水塔機械房北面改磁磚，物品櫃、門扇、廚房至教區走道旁加台度及小鐵櫃門，教導中心至隔離房增建地廊走道、空中巡邏道加設欄杆等，預算為一、三一０、００二元，係屬細小零星工程，嗣因議價不成而未施作，有被上訴人七九宜監總字第一五九三號函及工程標單在卷可憑（見本院重上卷，第九十八頁、九十九頁），足見與上訴人承包之主體工程進度無關，當無影響工期可言，上訴人主張此次變更工程應延長工期云云，自無足採。
㈡依兩造工程合約書第九條第三項約定：「因故延期：如因工程變更設計、數量增
減、或因天災人禍，確為人力所不能抗拒，致需延長完工日期時，乙方（上訴人茂泰公司）得申請經由建築師核算後，送交甲方（被上訴人）核定延期日數，乙方對甲方核定之延期日數絕對同意遵守。」則上訴人茂泰公司在有前述原因需延長完工日期時，有申請經建築師核算後，送交被上訴人核定之契約上義務。系爭工程進行期間，被上訴人已七次核定展延工期，將原訂之七十七年五月二十八日完工期限，延長至七十八年十一月十四日；其中已經包括第一至第三次變更設計、追加乙種職務宿舍工程、因施工出入道路未完工及颱風豪雨等影響、因全國營造業短缺工人之實情及困難及國定假日不計算工期等因素在內。是上訴人所辯因變更追加工程，因而造成工程之遲延係屬不可歸責云云，即不可採。另外，上訴人主張有關設計之開挖深度不足、屋頂隔熱效果不良因而造成工程之遲延係屬不可歸責等情，上訴人既未依約定向被上訴人申請核定展延，上訴人之主張亦不可採。
㈢兩造工程合約書第四條復約定：「本工程‧‧‧於施工期間，不論物價、工資漲
落、稅則變更、或其他情事，雙方均不得要求增減工程總價。」兩造既然有此合意，是工資漲落並非不可抗力之事變，上訴人謂七十六年四月至七十八年十一月期間工資巨幅暴漲，縱使經上訴人盡最大注意義務，亦不能避免云云，亦不能以此免除上訴人所應負擔之遲延責任。
九、被上訴人復主張被上訴人因上訴人之遲延，致增加給付水電工程承攬商浩泰水電工程有限公司水電工料款一千九百二十九萬三千三百四十八元，及增加支付董家範、石企孟聯合建築師事務所監造酬金八十萬元。按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第二百三十一條第一項定有明文，總計被上訴人上開因上訴人茂泰公司遲延完工所受之損害共二千零九萬三千三百四十八元，此部分之損失應由上訴人負擔等語，業據提出「臺灣宜蘭監獄水電遷建工程未完成工程單價調整表」、被上訴人與浩泰公司協議書、付款證明書、對帳單、附款憑單等為證。
㈠補貼浩泰公司部分：
給付水電工料款共計一千九百二十九萬三千三百四十八元，係依據董家範、石企孟聯合建築師事務所根據原合約未完成金額與七十九年十月間欲完成系爭水電工程所需費用調整精算後（見原審卷第二十頁之協議書上關於計算方式之說明），扣除減作之污水處理工程費用後而來。上訴人固辯稱：被上訴人與浩泰公司簽訂之工程合約書中亦有「於施工期間不論物價、工資漲落或其他情事，雙方均不得要求增減工程總價」之約定，被上訴人事後對於水電工程部分再予補貼毫無理由，且該補貼縱屬實在亦與上訴人之土木工程遲延無因果關係；又上訴人茂泰公司法定代理人李美珍於協調會上發言之意思，僅指對於因為上訴人茂泰公司所承包工程之遲延，致使水電工程連帶受影響在道義上感到抱歉，並非承認有法律上可歸責事由等語，然查浩泰公司之水電工程施作，必須配合土木建築之進度，此乃眾知之常識；本件上訴人之土木建築既明定有施工期限，水電工程又須在建築完工後三十日曆天內完工，則因土木工程之遲延，導致水電工程無法施工，浩泰公司據以提出解約請求後，被上訴人為避免解約後重新招標之重大損失，召集有關施工單位（含上訴人）共同會同以補貼方式避免解約後更大損害並取得浩泰公司同意繼續施工（見外放證物袋被上證一、二），則補貼費用之損失係因為上訴人茂泰公司之遲延所造成至為明確。參以茂泰公司之法定代理人李美珍在七十九年九月二十九日第一次協調會時自承「．．．因為今天是我們的關係，才會連帶水電工程的受損．．．」等語（見原審卷第一一五頁背面、本院重上卷第六四頁背面），殊難謂被上訴人額外支付浩泰公司之水電工程款與本件土木工程之遲延無因果關係，上訴人辯稱僅為應酬語云云，殊不足採。至於上訴人所稱中華民國七十七年度中央政府總預算執行條例第七條之規定，核其內容係屬訓示規定，當事人間既已對於補貼金額達成合意，則不得因其未遵行此內部之訓示規定即認定上訴人可解免損害賠償責任。
㈡建築師監造酬金八十萬元部分：
據負責監造建築師董家範於原審證稱：伊是負責工程設計及監造工程，酬勞是依工程發包的百分之一點六，當時包括結構及水電工程是依工程百分比來算是百分之一點六，總共三、四百萬元，後來被上訴人又補貼了八十萬元，這是被上訴人逾期完工，所以被上訴人才補貼的，該補貼款是依工程期間及監造費用比例計算的，被上訴人當時核定其報酬是一百多萬元，但後來工程當初有停工，所以被上訴人提出來後才扣除停工期間之工期，才補貼八十萬元等情（見原審卷第一八九頁），並有付款明細影本（見同上卷第一一八頁、第一五九頁）、法務部函（見同上卷第一四九頁）及委託設計監造契約書影本（見同上卷二十九頁）在卷可按。補貼監造費用的詳細計算公式及計算明細，有被上訴人所提出相關資料附卷可稽（見原審卷第三六頁及第一五一頁）。上訴人雖稱建築師監造費用何以要被上訴人要補貼、如何計算，被上訴人應負舉證責任；且依照合約第十二條契約時效：「本契約及附件自簽訂之日七十五年八月七日起生效，致全部工程完成並結算驗收後失效」因此並沒有延長監造期限的問題。被上訴人要支付補貼費用，是被上訴人和建築師之間的問題，和上訴人無關等語。惟查建築師業務章則第十四條第二款規定：「因委託人或營造業之責任或天災人禍等而致增長監造期限時，得依營造契約工期，按逾期日數與工期比率計算增加監造費用，並由委託人負擔之。」從而，系爭工程既因承攬人之遲延而致增長監造期限，監造人董家範、石企孟聯合建築師事務所向被上訴人請求依前述計算之遲延監造酬金八十五萬三千一百六十元（後協議減縮為八十萬元），自屬有據；且被上訴人此一費用之支出，係因上訴人之遲延所致，兩者間具有因果關係。上訴人所辯被上訴人之支付補貼費用，與上訴人無關云云，自不可採。至上訴人所稱系爭工程因為設計不良而須做變更設計追加而導致工期延長，應屬不可歸責於上訴人一節，因變更設計而影響工期之因素，被上訴人業已核准延長工期在案，已如前述；上訴人此項抗辯，亦屬無據。
十、復按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第二百十七條第一項定有明文。本件系爭工程因上訴人之遲延，致增加被上訴人給付水電工程承攬商浩泰公司水電工料款一千九百二十九萬三千三百四十八元及增加給付建築師之監造酬金八十萬元等情，已如前述。然查本件系爭土木工程，依兩造工程合約原定之完工期限為七十七年五月二十八日，但實際竣工完成之日期為八十二年六月三十日，雖共計延長期日一、八五九日，而其中上訴人茂泰公司曾七次依合約申請，經由被上訴人核准延長系爭工程之工期獲准，及自七十八年十一月十五日起至八十二年六月三十日止之國定假日八十三日，此部份延長之期日是否有可歸責於被上訴人，而依法得減輕上訴人之賠償責任？茲分述如次：
①第一次延長工期－因施工道路未完工及颱風豪雨影響，延長三十七日（七十七
年五月二十九日－同年七月四日）部份，查兩造工程合約中，並未約定應由被上訴人提供施工道路，有兩造工程合約書可稽，上訴人亦未舉証証明被上訴人另有提供施工道路之義務，因此施工道路未完工，被上訴人核准延期，自非可歸責於被上訴人，致於颱風豪雨乃氣候因素，自非可歸責於被上訴人。
②第二次延長工期－乃第一次變更第一次變更設計及追加減工程延長六十日(七
十七年五月二十九日-同年七月四日)；第四次延長工期，乃第二次追加工程職務宿舍工程，延長一百天（七十七年十月十三日－七十八年一月二十日）；及第五次延長工期乃第二次變更設計及追加減工程延長一百四十天（七十八年一月二十一日－同年六月九日）；以及第七次延長工期乃第三次變更追加設計工程（基礎及泡沫混凝土），延長一百二十天（七十八年七月十八日－同年十一月十四日）部份，因上開四次延長工期合計四百二十日，均屬被上訴人變更設計追加減工程而延期，自屬可歸責於被上訴人致造成延長工期。
③第三次延長工期－因近期全國營造業短缺工人之實情及困難，延長四十天（七
十七年九月三日－同年十月十二日）部份，因工人乃上訴人應負責之事由，因此全國營造業短缺工人而延長工期，自非可歸責於被上訴人。
④至於第六次延長工期，乃扣除國定假日不計算工期，延長三十八天（七十八年
六月十日－同年七月十七日）及七十八年十一月十五日以後之國定假日八十三天，乃上訴人因國定假日不計算工期而致延長工期，因此亦不可歸責於被上訴人。
⑤綜前所述，合計可歸責於被上訴人之延長工期日數為被上訴人因四次之變更設
計及追加減工程四百二十日，自應依法減輕上訴人之賠償責任，上訴人僅應就延長工期一、八五九日之其中一、四三九日負遲延責任，故上訴人應負賠償責任之比例為一、八五九分之一、四三九；上訴人應賠償之金額為一千五百五十九萬四千八百四十九元（角以下不計）（計算式(19,293,348+853160)×1,439÷1,859＝15,594,849）。
十一、依兩造工程合約第十條固約定工程如到期不能完工，逾期應按日支付全部工程總價額千分之三懲罰性違約金。惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。查系爭工程總價為一億二千二百二十六萬元，若依此計算遲延一四三九日每日千分之三之懲罰性違約金，則違約金將高達五億二千七百七十九萬六千四百二十元，衡情此懲罰性之違約金約定顯屬過高，即非合理，應由本院予以酌減。本院審酌承包商茂泰公司於八十年二月七日召開第二次復工協調會時，據主席報告稱：「剩下百分之三十之未完成工程」（見外放被證一），嗣協議由保證人即信美公司等陸續復工完成建造（見外放證物開工停工記錄）及遲延日數達一、四三九天，致被上訴人無法達成紓解監獄人滿為患問題（見復工協議書前言），又另行補貼浩泰公司工資、材料款，上訴人於復工協議時亦表明如信美公司未能於復工起二百四十個日曆天完工時，仍應負逾期罰款責任（見協議書第七、八條）等情，認以每逾一日按工程總價萬分之一即每萬元每日一元計算上開違約金為適當；依上開計算所得之違約金為一千七百五十九萬三千二百十四元（計算式為122,260,000×1÷10,000×1439＝17,593,214）。惟原審准許被上訴人請求之違約金數額為三百四十一萬五千八百元，就超過部分之違約金請求，則為被上訴人敗訴之判決，被上訴人訴訟代理人(有特別代理權)已當庭表示捨棄上訴（見本院重上更㈡卷一，第二七頁）此部分業以確定；從而被上訴人請求之違約金部分，本院所得審理之範圍，僅為三百四十一萬五千八百元，超過部分既已確定，非本院所得審理併此敘明。
十二、綜上所述，本件被上訴人所得請求之金額，包括㈠應賠償被上訴人增加浩泰公司補貼款及被上訴人增加支付建築師之監造酬金為一千五百五十九萬四千八百四十九元；㈡違約金三百四十一萬五千八百六十九元；合計共一千九百零一萬零七百十八元。而本件上訴人茂泰公司就本件系爭工程尚有未領之工程尾款四十九萬一千一百七十二元，百分之十保留款一千三百三十七萬七千七百二十元，及保證金三百七十五萬元，合計一千七百六十一萬八千八百九十二元，有被上訴人律師函及土木工程明細表影本各一件在卷可稽，兩造對此一數額亦不爭執，上訴人茂泰公司以之主張抵銷，於法有據。經抵銷後，被上訴人可請求之金額為一百三十九萬一千八百二十六元。上訴人昌慶公司、嘉信興公司、信美公司、及良固公司均為上訴人茂泰公司之連帶保證人，依兩造工程合約之約定，自應就上訴人茂泰公司之遲延賠償負連帶責任。從而，被上訴人請求上訴人連帶給付一百三十九萬一千八百二十六元，及自本案判決之日即八十六年八月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求即無理由，應予駁回。本判決因上訴人上訴所得受之利益未逾一百五十萬元，已不得上訴第三審，自無宣告假執行之必要，被上訴人假執行之聲請自不應准許。至被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請，亦無所附麗，應併予駁回。原審就前揭超過上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，經核並無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
十三、兩造法律關係及事實已臻明確，其他攻擊、防禦方法及證據已無礙前揭審認，爰不再一一詳述，併此敘明。
十四、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，第四百四十九條第一項，第四百五十條、第七十九條、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年十二月十四日
民事第四庭
審判長法官林敬修
法官劉勝吉法官游婷麟正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
上訴人不得上訴中華民國九十三年十二月十四日
書記官林初枝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。