高雄高等行政法院93年度訴字第499號判決

裁判字號：高雄高等行政法院93年訴字第499號判決

裁判日期：民國93年12月14日

裁判案由：電子遊戲場業管理條例

高雄高等行政法院判決九十三年度訴字第四九九號
原告甲○○即無夜城訴訟代理人 劉家榮 律師
蘇精哲 律師被告高雄市政府代表人乙○○市長訴訟代理人丙○○右當事人間因電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國九十三年四月二十二日經訴字第０九三０六二一七三００號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：緣原告經被告核准於高雄市○○區○○里○○○街○○○號一樓經營「無夜城遊藝場」，領有被告所核發之高市建二商字第00000000號營利事業登記證，核准營業項目為「Ｊ七０一０一０電子遊戲場業」，並領有被告核發之高市府建二營字第０九０一０七八四三０二號電子遊藝場營業級別證（娛樂類）。案經被告所屬警察局楠梓分局員警於民國（下同）九十二年五月九日下午一時二十五分許，持台灣高雄地方法院所核發之搜索票在該電子遊戲場內查獲原告利用其營業場所擺設彩金雙碰燈等電子遊戲台，供不特定人從事賭博行為，除依賭博罪嫌移送台灣高雄地方法院檢察署偵辦外，並移請被告查處。案經被告以原告違反電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定，並依同條例第三十一條前段規定，處原告新台幣（下同）五十萬元罰鍰，並命令於文到十日內停止營業六個月之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
參、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
一、原告原申准於高雄市○○區○○里○○○街○○○號一樓設有「無夜城遊藝場」，領有被告核發之高市建二商字第00000000號營業事業登記證，所載營業項目包括「電子遊戲場業（營業不得超過面積三四．八三平方尺）」，並領有被告高市建二營字第０九０一０七八四三０二號電子遊戲場營業級別證（限制級、娛樂類）。被告所屬警察局楠梓分局員警於九十二年五月九日十三時許前往其營業現場搜索，查獲該遊戲場利用其營業現場所擺設之彩金雙碰燈等電子遊戲機台，供不特定人從事賭博行為，旋將全案移送台灣高雄地方法院檢察署偵辦，經檢察官偵查終結，依法提起公訴在案。被告所屬警察局楠梓分局復於九十三年一月八日以高市警楠分一字第０九三００００三四０號函請被告所屬建設局依法處理。案經被告認原告違反電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定，爰依同條例第三十一條前段之規定，對原告處五十萬元罰鍰，並命令於文到十日內停止營業六個月之處分。
二、被告上開處分無非係以其所屬警察局楠梓分局於九十二年五月九日在原告所經營「無夜城遊藝場」現場查獲疑涉有賭博行為。惟警方於當日執行搜索時，該店內唯一客人於打玩遊戲機台後，告知女店員即將離去，請將所剩累積分數二千五百分予以洗分；而女店員以其所剩累積分數超過二千分，乃提供香菸乙條作為贈品贈予該客人，並無賭博行為。臨檢現場檢查紀錄所載現場檢查處理情形，為警方片面之記載，若以在場人有簽名捺印，即謂在場人均同意上開紀錄內容，何以該紀錄與陳姓及黃姓女店員製作之訊問筆錄不符。又客人 陳家誌 於台灣高雄地方法院九十三年易字第四三八號賭博案件中稱：「我當天打電玩後去上廁所出來後，突然有一人說我有換錢要我把錢拿出來。我說我沒有換錢，只有換一條七星的香菸。．．．」、「（問：為何警訊陳述與上述不符？）警員帶上警車繞一圈並告訴我如果願意配合作完筆錄後就讓我回去。做警訊筆錄時警員並沒有恐嚇打我。警訊筆錄是在警車上製作。是警員先寫好筆錄內容再叫我依照內容唸。」是陳姓客人警訊所述是否實在已非無疑；參酌警員 陳明 章於九十二年七月十日在地檢署先證稱：「從來沒有將客人帶出門口洽談。」嗣經選任辯護人庭呈當時攝影照片後，始改稱：「那是要將客人帶到警車中作筆錄」等情，足徵陳姓客人之警訊筆錄係在警員以配合做筆錄即儘速釋回情形下製作，其內容確與事實不符。被告應可以單獨認定本件是否符合電子遊戲場管理條例第十七條第一項第六款之規定，對於是否構成要件，被告應具體去查核，惟被告僅依警察機關所做出來的資料，直接裁罰，並無所謂調查程序。
乙、被告主張之理由：本件原告前經被告核准於高雄市○○區○○○街○○○號一樓開設「無夜城遊藝場」，經營電子遊戲場業，並領有統一編號：00000000號營利事業登記證。詎原告於九十二年五月九日下午一時二十五分許與其受僱人 黃依如 共同基於賭博之犯意聯絡，於店內公然提供電子遊戲機與他人對賭，賭法為賭客投入等額十元硬幣之代幣於機台內開分打玩，打完後之分數則可以兌換同額之現金。適有賭客陳家誌於店內打玩「彩金雙碰燈」機台，嗣累積二千五百分數後，向黃依如示意洗分換錢，而黃依如為掩人耳目，先在櫃檯交予陳家誌七星牌香煙一條佯為洗分兌換之贈品，並示意陳家誌於該店樓梯間等候換錢。嗣黃依如（被告答辯狀誤載為 陳韻如 ）於樓梯間交付二千五百元予陳家誌並拿回香煙時，為被告所屬警察局楠梓分局員警查獲，並當場查扣「東方之珠」等二十二台電子遊戲機及賭資二千五百元，以及代幣二百六十三枚，隨案移送台灣高雄地方法院檢察署偵辦，並業經該署檢察官偵查終結認原告（甲○○）等三人所為，均係犯刑法第二百六十六條第一項之賭博罪嫌，以九十二年度偵字第一０一九八、一二九二三號提起公訴在案。從而被告依據警方所查獲事證並參酌檢察官起訴書內容，而認定原告涉及賭博行為事實明確，故依電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款、第三十一條前段規定暨經濟部八十九年六月一日經（八九）商字第八九二０八七０六號函釋示論處，以九十三年一月二十七日高市府建二字第０九三０００四四一一號函處原告罰鍰五十萬元，並命於文到十日內停止營業六個月之處分，核無不合，應屬有據。
理由
一、按「經營電子遊戲場業者，應遵守下列事項：．．．六、不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。」、「違反第十七條第一項第六款規定者，處負責人新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰鍰，並令其停業。經法院判決有罪確定者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項。」電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款及第三十一條分別定有明文。
二、本件原告經被告核准於高雄市○○區○○里○○○街○○○號一樓經營「無夜城遊藝場」，領有營利事業登記證，核准營業項目為「Ｊ七０一０一０電子遊戲場業」，並領有電子遊藝場營業級別證（娛樂類），案經被告所屬警察局楠梓分局員警於九十二年五月九日下午一時二十五分許，持台灣高雄地方法院所核發之搜索票在該電子遊戲場內查獲原告利用其營業場所擺設彩金雙碰燈等電子遊戲台，供不特定人從事賭博行為，除依賭博罪嫌移送台灣高雄地方法院檢察署偵辦外，並移請被告查處，被告乃以原告違反電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定，並依同條例第三十一條前段規定，處原告五十萬元罰鍰，並令其於文到十日內停止營業六個月等情，業據被告陳明在卷，復有被告所屬警察局楠梓分局九十三年一月八日高市警楠分字第０九三００００三四０號函、被告九十三年一月二十七日高市府建二字第０九三０００四四一一號函及現場照片等影本附原處分卷可稽。而原告提起本件訴訟係以：被告認定原告有涉及賭博行為，係以其所屬警察局楠梓分局刑事案件移送書、臨檢現場檢查紀錄及警訊筆錄等為主要證據，惟本件刑事有罪判決尚未確定，且該書面文件內容均係警員任憑己意自己填載之報告文書，顧客陳家誌之筆錄係依警員所載內容陳述及簽名，該警訊筆錄顯係警方片面製作，亦與台灣高雄地方法院準備程序筆錄內容不符，故原處分以上開警訊筆錄為基礎所認定之事實，顯有違誤，應予撤銷等語，資為論據。
三、經查，本件是在賭客陳家誌至無夜城遊藝場內，打玩「彩金雙碰燈」之賭博性電子遊戲機具，見已累積二千五百分之分數後，遂向現場店員黃依如示意洗分換錢，黃依如先在遊藝場之櫃檯交予陳家誌七星牌香煙一條，稱為洗分兌換之贈品，並示意陳家誌至遊藝場之一樓樓梯間等候換錢，再由黃依如於樓梯間交付二千五百元予陳家誌並拿回香煙時，為當場埋伏之員警查獲；而陳家誌嗣於警訊時自白：他當天至遊藝場內打玩彩金雙碰燈機台，累積二千五百分，可以兌換二千五百元，而向櫃檯人員要求洗分，店員陳韻如來機台確認後，另一店員黃依如交給他一條七星香菸，並叫他到櫃檯門後樓梯間等候，之後黃依如進來樓梯間把錢交給他，他就把香菸還她等語。且查獲本案之員警 陳明章 於台灣高雄地方法院刑事庭審理時亦證稱：當時陳家誌跟店員陳韻如說要洗分，陳韻如洗完分後就叫他去櫃檯，在櫃檯時黃依如拿一條七星牌香菸給陳家誌，並叫他去旁邊樓梯間等一下，過一會兒黃依如就進去該樓梯間，我們就隨後進去，進去後發現陳家誌手上香菸已經拿給黃依如，且手上有二千五百元之現金等語。此外，復有查獲現場照片八張、現場圖一紙及扣案之刑事被告甲○○所有電子遊戲機具合計二十二台（含ＩＣ板二十二塊及代幣二百六十三枚）、賭資二千五百元等可資佐證（詳見警訊卷），原告確有擺設賭博性電動機具，供不特定人從事賭博行為，洵堪認定。
四、原告雖以陳家誌於刑事案件審理時陳稱：他的警訊筆錄是警察寫好後再叫他照著念，因當時警察要他配合，他急著要趕回去工作，就依警察意思做筆錄云云。惟查，台灣高雄地方法院刑事庭於審理時訊問陳家誌，其製作警訊筆錄時警察究竟有無對其刑求或恐嚇等情事，陳家誌供承警察並無毆打或威脅他；另訊問證人陳明章（為製作陳家誌警訊筆錄之員警）於製作警訊筆錄時，有無刑求等不法情事，證人陳明章亦證稱：他無脅迫陳家誌等語；並當庭勘驗陳家誌之警訊錄音帶結果：「被告（陳家誌）與警員間一問一答，警員訊問及被告回答之聲音語氣均正常，可以聽出並非被告依筆錄之內容回答，錄音帶有連續錄音。」（見台灣高雄地方法院九十三年六月二日準備程序筆錄），是陳家誌之警訊筆錄係經警員依法定程序製作，並無不法取供之情形，其於警訊中之自白，既係自由意識下所為，具有任意性，自得據以採信。
五、又原告雖主張其店內並無睹博行為，僅提供香煙給顧客陳家誌云云。惟查，無夜城遊藝場店員黃依如於警訊時供稱：要累積三千分才可換一條七星香菸等語；另一店員陳韻如於警訊時則陳稱：二千五百分可換得五條香菸等語；是黃依如與陳韻如均為遊藝場之店員，竟對該遊藝場兌換香菸之規則，彼此供述不一。又黃依如於刑事案件審理時供稱：我們店裡規定大概二、三千分可以換一條香菸，老闆規定只能換香菸。然其於偵查時卻供稱：二千分以上一條香菸，二千分以下一包香煙等語；原告則供稱：遊藝場不能換錢但可以換禮品，例如洋酒和香菸等語；黃依如與原告就兌換物品之供述亦不一致，衡情，該遊藝場果真僅能兌換禮品，則原告對於兌換禮品之規則自應有規範，且黃依如及陳韻如均為遊藝場之店員，對於兌換之規則亦應知之甚詳，惟原告與其店員黃依如、陳韻如對於兌換禮品之內容，彼此供述竟均不一致，是原告所述僅能兌換香菸之辯解，自難採信。
六、再者，黃依如、陳家誌二人，於刑事案件審理時對於陳家誌領取香菸後與黃依如陸續進入櫃檯旁樓梯間之事實並不否認，惟卻供稱係因陳家誌要到二樓上廁所，黃依如才帶陳家誌上二樓，其二人並未於樓梯間拿現金交換香菸云云。然黃依如於警訊中係供稱：「當時陳韻如在櫃檯，我在樓上上廁所（我拿煙給客人陳家誌後便上樓上廁所）」等語，然其於刑事案件準備程序時則供稱：「．．．我帶他到二樓順便補貨之後我和陳家誌一同自二樓下來．．．」云云，黃依如對於其為何進入樓梯間內，前後供述不一，自難認其進入樓梯間係因為要帶陳家誌到二樓上廁所。且黃依如、陳家誌二人為警查獲時，黃依如手上拿的是香菸乙節，業據證人陳明章於刑事案件偵查及審理時證述綦詳，檢察官於偵訊中請黃依如對證人陳明章所述「．．．香煙不在陳家誌身上，香煙卻在黃依如身上．．．」等語表示意見時，黃依如亦供認：「我是拿煙給陳家誌，他說他要上廁所，我先幫他拿．．．」等語，依此偵訊前後內容觀之，黃依如就其為警查獲時手上持有香菸乙節並不爭執，才會供稱係因陳家誌要上廁所才幫他拿香菸，堪認為警查獲時，香菸係在黃依如手中。然黃依如、陳家誌二人為警查獲地點係在一樓樓梯間，而前揭遊藝場之廁所係在二樓，此業據黃依如、陳家誌二人在原刑事案件審理中供述明確，若黃依如係因陳家誌要上廁所拿香菸不方便才幫陳家誌拿香菸，黃依如於陳家誌上完廁所後即應將香菸返還陳家誌，然其二人直至下樓到樓梯間仍由黃依如手持香菸，顯與常情不符，自難認黃依如手持香菸係受陳家誌之央託。而黃依如、陳家誌二人事後對於黃依如手持香菸為警查獲乙節復更異其詞，辯稱香菸係在陳家誌手中，則黃依如之供詞反反覆覆，且與事實不符，益證其所為上揭辯解，係為掩飾有換現金之事實。足認該遊藝場於顧客打玩後要求洗分兌換現金時，為掩人耳目，先佯以兌換香菸後，再於樓梯間交付現金予顧客並取回香煙，以此方式進行賭博，並躲避警方之查緝，應可認定。又原告涉嫌賭博罪刑事部分，業經台灣高雄地方法院九十三年度易字第四三八號刑事判決，判處原告有期徒刑一年二月在案，亦經本院調取上開刑事案卷閱明屬實，益證原告經營之無夜城遊藝場確有涉及賭博之行為。
七、綜上所述，原告之主張並無可採；故被告以原告所經營之「無夜城遊藝場」涉有賭博行為，認原告違反電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定，依同條例第三十一條前段規定裁處原告五十萬元罰鍰，並令其於文到十日內停止營業六個月，洵無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告提起本件訴訟，求為撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十三年十二月十四日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官陳光秀法官楊惠欽法官李協明右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中華民國九十三年十二月十四日
法院書記官周良駿