裁判字號：臺灣高等法院88年上訴字第4181號刑事判決
裁判日期：民國89年03月15日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院刑事判決八十八年度上訴字第四一八一號
上訴人黛斯蒂有限公司即自訴人代表人乙○○
戊○○辛○○被告甲○○○○百貨股份有限公司兼右代表人己○○右二人共同選任辯護人曾冠棋被告莎麗企業有限公司兼右代表人庚○○被告壬○○右三人共同選任辯護人 方鳴濤 被告丁○○○欣業有限公司兼右代表人丙○○右上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度自字第五七五號，中華民國八十八年九月七日、九月三十日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
本件自訴不受理。
理由
壹、自訴意旨略以：「ParisStreet,ARainyDay」（下稱「巴黎街，下雨日」）之繪畫係SALAMANDERGRAPHIX,INC（下稱美商薩拉曼德公司）於西元一九九三年間取得THEARTINSTITUTEOFCHICAGOMUSEUMSHOP（下稱美國芝加哥藝術學院博館工場）授權同意並加以精心規劃、設計而使用於「在巴黎雨天傘」商品上銷售之美術著作。其特殊處為將該圖形分為Ａ、Ｂ兩版面，Ａ版面比Ｂ版面大百分之十六，以配合雨傘商品之圓弧雨傘散狀形表面、且複製鵝卵石路的一景置於Ａ版面之右下角而重製於雨傘上，美商薩拉曼德公司更積極地印製精美型錄及不斷刊登廣告予以促銷，該傘已具有相當特色與知名度，美商薩拉曼德公司亦專屬授權自訴人黛斯蒂有限公司（即TastemakerInternationalINT.L）使用。被告己○○為被告甲○○○○百貨股份有限公司（下稱崇光百貨公司）負責人；被告庚○○及被告壬○○分別為被告莎麗企業有限公司（下稱莎麗公司）之負責人及副理，被告丙○○則為丁○○○欣業有限公司（下稱國巨公司）之負責人，其等竟於民國八十七年間，意圖銷售營利，基於常業之犯意聯絡，由被告莎麗公司向國巨公司販入仿冒「在巴黎雨天傘」之雨傘數支，並陳列於臺北市○○○路○段○○號被告崇光百公司專櫃內銷售，因認被告等共同涉有違反著作權法第九十四條、九十三條之明知為侵害著作權之物意圖營利而交付之常業罪嫌，被告崇光百貨公司、莎麗公司及國巨公司均應依同法第一百零一條第一項之規定科以罰金刑云云。
貳、程序方面：
一、刑事訴訟法第三百十一條（現第三百十九條）所定得提起自訴之人，係限於因犯罪而直接被害之人，必其人之法益由於犯罪行為直接所加害，若須待乎他人之另一行為而其人始受損害者，即非因犯罪直接所受之損害，不得提起自訴（最高法院二六年渝上第八九三號判例）。
二、本案美商薩拉曼德公司係稱其就附件一所示自訴人之「在巴黎雨天傘」之「美術圖形」有著作權，被告分別製造與販賣，而違反著作權法等語，經查：
㈠、「ParisStreet,ARainyDay」（「巴黎街，下雨日」，原圖影本如附件二）繪畫之美術著作係法國畫家GustaveCaillebotte於西元一八七七年創作，該畫家生於西元0000年，於西元一八九四年去世，有被告崇光百貨公司及己○○所提及原審依職權查詢之網頁資料在卷足憑（原審卷第一一四頁、第一三三頁），著作人死亡迄今已逾一百年，依著作權法第三十條規定，著作財產權之存續期間業已屆滿，足見「巴黎街，下雨日」之美術著作已成為公共財產，任何人均得自由利用（包括重製、改作成衍生著作、公開展示等）。
㈡、自訴意旨稱：「ParisStreet,ARainyDay」（「巴黎街，下雨日」）之繪畫係SALAMANDERGRAPHIX,INC（美商薩拉曼德公司）於西元一九九三年間取得THE
ARTINSTITUTEOFCHICAGOMUSEUMSHOP（美國芝加哥藝術學院博館工場）授權同意並加以精心規劃、設計而使用於「在巴黎雨天傘」商品上銷售之美術著作。除未據其舉證證明美國芝加哥藝術學院博館工場（MUSEUMSHOP，正確之翻譯應為博物館之商店，如附設於故宮博物院之販賣店，並非工場）於西元一九九三年之授權同意（自訴人將之列於證物一：1997GeneralCatalog第二頁影本乙件，該影本卻無任何美國芝加哥藝術學院博館工場之授權文書或字句，而僅為自訴人「在巴黎雨天傘」與其他傘之型錄，見原審卷第六頁），是自訴人所述之獲美國芝加哥藝術學院博館工場之授權，應屬無憑。而本件之「巴黎街，下雨日」之美術著作已成為公共財產，任何人均得自由利用，美國芝加哥藝術學院博館工場自無從授權同意自訴人。自訴人於上訴後，雖提出美國芝加哥藝術學院博館工場出具之LICENSECONTRACT（本院卷一第七十頁）證明確獲該工場授權，然該合約工場人員簽署於一九九九年四月十三日，美商美商薩拉曼德公司則簽署於一九九九年九月四日，合約期間三年至二００二年五月一日，並非自訴人在前所稱之西元一九九三年，是自訴人所稱顯與實情不合，且縱該美國芝加哥藝術學院博館工場得授權，時間亦在本件自訴提起之八十八年六月十四日之後，益見自訴人在提起本件自訴時根本無從自美商薩拉曼德公司取得權利，是其非被害人甚明。
㈢、美商薩拉曼德公司將「巴黎街，下雨日」繪畫之美術著作，以附件三自訴人所稱之：「將該圖形分為Ａ、Ｂ兩版面，Ａ版面比Ｂ版面大百分之十六（ｈ此部分經勘驗並非如此，詳如下述），以配合雨傘商品之圓弧雨傘散狀形表面、且複製鵝卵石路的一景置於Ａ版面之右下角而重製於雨傘上」之方式，作成附件一之「在巴黎雨天傘」，固據自訴人提出設計圖、目錄、雜誌廣告、銷售發票、訂購單、新聞週刊、雨傘實物一把等為證。然查：所謂美術著作係指著作權人以智巧、匠技、描繪或表現之繪畫、雕塑、書法或其他具有美感之著作。又著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，是著作權法所保護之著作須具「原創性」（最高法院八十二年度台上字第七０三七號判決）。而著作權法第三條第一項第五款所稱「重製」係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影，或其他方法有形之重複製作者而言，並非以重複製作後所呈現之平面或立體形式為區別標準，故將平面之美術或圖形著作轉變為立體形式究屬重製，抑或實施行為，自需就該平面之美術或圖形著作與轉變後之立體物加以比較認定，如美術或圖形著作之著作內容係以平面形式附著於該立體物上者，固為美術或圖形著作的重複製作，如立體物上以立體形式單純性質再現平面美術或圖形著作之著作內容者，亦為著作權法第三條第一項第五款所定之重製行為，例如將小鴨卡通圖製成小鴨玩具（立體物），該玩具再現小鴨卡通圖之著作內容者，即為重製行為，未再現小鴨卡通圖之著作內容者，則為實施行為。非謂將平面之美術或圖形著作轉變為立體形式均概稱為實施行為，不受著作權法之規範。另著作權法第三條第一項第十一款所謂「改作」係指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作者而言。故立體物上除以前述立體形式單純性質再現平面美術或圖形著作之著作內容者外，尚另有新的創意表現，且此有創意之立體物復為著作權法第五條第一項所例示保護之著作，即屬上開所定之改作行為，此立體物即為著作權法第六條第一項所稱之「衍生著作」，亦受著作權法之保護（最高法院八十六年度台上字第五二二二號判決）。本件美商薩拉曼德公司將「巴黎街，下雨日」繪畫之美術著作，以附件三之方式，作成附件一之「在巴黎雨天傘」，係就美術或圖形著作之著作內容，以平面形式附著於立體物之傘面上，因無創意且不具備「原創性」，依前開說明，應為美術或圖形著作之重複製作，而非「衍生著作」。
㈣、自訴人提起本件自訴，係稱美商薩拉曼德公司為「在巴黎雨天傘」美術圖形之著作權人，除該公司自己促銷外，亦授權自訴人使用，並全權處理該著作權之保護與訴訟權益等語，然查：
①、著作權之授權利用，有專屬授權與非專屬授權之分。非專屬授權，著作財產權得
授權多人，不受限制；專屬授權，則係獨占之許諾，著作財產權人不得再就同一權利更授權第三人使用，『甚至授權人自己亦不得使用該權利』。專屬授權之被授權人於其被授權之範圍內既獨占利用著作財產權，則其權利之被侵害與原著作財產權人之權利被侵害，並無不同，自係犯罪之直接被害人，而得依法提起告訴或自訴（最高法院八十六年度台上字第三六一二號判決）。美商薩拉曼德公司就「在巴黎雨天傘」既自行銷售（見卷附目錄、發票等），依前開『授權人自己亦
不得使用該權利』之說明，縱認其有著作權（前開說明已認係重製而無所謂著作權），其既自行產製販售，如何再得將此等權利「專屬授權」予自訴人，是自訴人應無權利被侵害甚明。
②、美商薩拉曼德公司就本件訴訟，係於一九九九年二月三日出具與我國法律委任書
性質相同之信件，委託自訴人提起訴訟，此由該信：「美商薩拉曼德公司，一個美國加州的股份公司，在此授權台灣公司黛斯蒂有限公司來承攬法律上的訴訟行為，若有需要，對於任何公司，有侵害到美商薩拉曼德公司的樣式，專利，模式或任何有關的智慧財產權」（原審卷第四三至第四五頁）之內容即可知美商薩拉曼德公司僅係委任自訴人提起訴訟，並非將任何著作權「專屬授權」予自訴人，是自訴人既非被害人至多僅得以美商薩拉曼德公司之代理人提起訴訟，而非以自訴人本人之名義提起訴訟。關於自訴人確為美商薩拉曼德公司之代理人，亦據自訴人之代表人乙○○ 陳明 在卷（本院卷二第五八頁），是自訴人自不得以其名義提起本件訴訟。
㈤、自訴人雖於八十八年六月十四日提起本件自訴後，在八十八年八月十日提出經我國註外單位驗證之美商薩拉曼德公司之書信（原審卷第一０七頁、第一一０頁）該信寫於八十八年七月二十六日，內容為：「I,D.RossWhite,ChiefOperatingOfficerforSalamanderGraphix,ACalifornia,USACorporation,testifythatTastemakerInternational,aTaiwancompany,underthemanagementofourprincipleagentsPeterWUandMyraLee,isauthorizedtomanufactureSalamanderdesignsinfactorieschosenbythemandapprovedbyus.Furthermore,theyareauthorizedtosellandexportSalamanderProducetsF.O.B.Asiatoallpartsoftheworld.TastemakerInternationalactsexclusivelyasatradingcompanyandmanufacturingagentforSalamanderGraphix,Inc.」，然查，該信係在提起自訴後所為，自訴人提起自訴時，其係代理人之身分，業敘明於前，要不因其嗣後提出此書信，身分即轉換為被害人，況此書信之內容空泛，並未載明「專屬授予何種權利與期間」，而著作財產權，並非永續，此由著作權法第三十條之規定即可明知，況美商薩拉曼德公司就「在巴黎雨天傘」並無著作權可言。按「犯罪之被害人得為告訴，刑事訴訟法第二百三十二條定有明文。所謂被害人，指因犯罪行為直接受害之人而言。著作財產權之授權利用，有專屬授權與非專屬授權之分。非專屬授權，著作財產權得授權多人，不受限制。專屬授權，則係獨占之許諾，著作財產權人不得再就同一內容更授權第三人。依卷附協和公司所提出之美國環球影片公司之授權證明書，明確記載該公司已授權協和公司在中華民國台灣地區（包括金門、馬祖）獨家代理該公司著作之影碟重製、銷售、出租及發行，授權期間自八十一年七月七日起至八十三年七月一日止及八十二年八月十日起至八十四年八月十日止，顯見協和公司已取得美國環球影片公司之專屬授權利用。而重製、銷售及出租均為發行之態樣，參諸民法第五百十六條第一項規定：『著作人之權利，於契約實行之必要範圍內，移轉於出版人』及司法院二十六年院字第一六四八號解釋：『民法第五百十六條所指著作人之權利，其對於侵害人提起訴訟之權，應解為係在其必要範圍內。又著作權法（舊）第二十三條所稱權利人，亦包括享有出版權之出版人在內，無論契約就此有無訂定，出版人均得對於侵害人提起訴訟』之意旨，苟被專屬授權人欠缺告訴權，則法律對於被專屬授權人之保護將形同具文。是第三人如侵害著作權人授予被專屬授權人之權利，被專屬授權人即為直接被害人，自得依法提起告訴或自訴」（最高法院八十六年度台非字第二０八號判決參照）。依上開說明，所謂「授權證明書」顯應載明權利內容與期間，更重要者，既為專屬授權，則授權人本身即不得再行使該權利，而本件前開書信不具備「授權證明書」應有之內容，又在自訴人提起自訴後提出，縱係授權，惟日期在提起自訴後，且美商薩拉曼德公司就「在巴黎雨天傘」並無著作權可言，況該公司仍自行生產與販賣，何能再授權予自訴人，是自訴人所提之此信，並不足以讓應為代理人之自訴人，得成為合法之自訴人之法律地位。至自訴人雖再提出美商薩拉曼德公司於一九九一年五月四日（本院卷二第八六頁）專屬授權（使用英文為：EXCLUSIVEBASIS）自訴人（以自訴人在前之英文公司名稱授權，見本院卷二第六七頁國貿局函與附件）獨家在台灣安排推展及製造產品，處理銷售、製造及運送台灣製品至全世界各國家。但依前開說明，此信內容未敘明授於自訴人何種著作權與期間，更可議者，授權者之美商薩拉曼德公司自己仍生產與販賣（見自訴人所提出之發票與目錄），是顯非專屬授權甚明，此信亦不得使自訴人從代理人身分轉換為被害人。則自訴人所稱之：「本案系爭著作係美商就「ParisStreet,ARainyDay」一圖加以改作之衍生著作，此有該美商公司經公簽證之宣誓文件可證。授權證明原文即已表明係『專屬』或『獨家』之意思」（原審卷第五七五號第一四二頁至第一四三頁、第六八頁反面至第二頁反面）等語，即不可取。
㈥、犯罪之被害人始得提起自訴，如因非被害人而提起自訴，即屬不得自訴而自訴，對之應為不受理之判決，此觀刑事訴訟法第三百十九條第一項上段及第三百三十四條規定自明。又現行著作權法關於著作權之享有，不採登記（註冊）主義，而採創作（自然）主義（該法第三條第一項第二款、第十三條），依該法第七十四條規定，著作人或著作權人固得向主管機關內政部申請為著作人、著作權人等登記，但此種登記僅有存證之作用，尚無推定之效力，僅於同法第十條所定「在著作之原件或其已發行之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名者，推定為該著作之著作人（第一項）；前項規定，於著作發行日期、地點之推定，準用之（第二項）」及第十四條所定「第十條第一項規定，於著作財產權人之推定，準用之」諸情形，始有推定為著作人或著作財產權人之效力，是故，主張著作權被侵害者，除合於上開推定規定外，仍須舉證證明其為著作人或著作權人，或由法院依職權予以調查認定（最高法院八十六年度台上字第五一九九號判決）。自訴人雖於八十九年一月六日，提出美國國會圖書館著作權辦公室出具之證明書（本院卷二第四八頁），然該證明之原文為：「THISISTOCERTIFYthattheattachedphotocopyisatruerepresentationoftheworkentitledRAINYDAYINPARISdepositedin
theCopyrightOfficewithclaimofcopyrigheregisteredundernumber
VA872-819」，顯見係證明美商薩拉曼德公司就「在巴黎雨天傘」，曾送件登記，其號碼為VA872-819，但此種登記依前開說明，僅有存證之作用，並非實質如專利案件之審查後之發予專利權證書，尚無推定之效力，亦無逕推之其即擁有著作權，況依自訴人所提之美商薩拉曼德公司文件（原審卷第七頁）其就「在巴黎雨天傘」早完成於一九九三年三月十一日，而遲至一九九八年二月二十七日（本院卷一第六六頁），始送件登記，其若確為保護著作權（雖不採登記註冊主義），於一九九三年三月十一日設計完成時，即送件登記。何需於八十七年（即一九九八年）十二月二十九日取得被告甲○○○○百貨之統一發票（原審卷第四八頁）與被告丁○○○欣業有限公司丙○○於一九九七年十一月二十六日，就附件一所示之傘自澳洲雪梨公司收受定單（原審卷第一００頁）之間，送件登記。且縱以前開美國國會圖書館著作權辦公室出具之證明書，證明美商薩拉曼德公司就「在巴黎雨天傘」有著作權，其亦不得同時本身產製販賣有將此權利專屬授權予自訴人。至自訴人於上訴後提出美商薩拉曼德公司就「在巴黎雨天傘」，曾送件登記號碼為VA872-819之申請表格（本院卷一第六六頁至第六九頁，中文翻譯見同卷第二二六頁至第二三０頁），其內容雖載：「Selection,arrangementandadaptationandadditionalartisticwork」（本院卷一第六七頁），顯為選裁原著加以編排，而屬著作權法第三條第一項第五款所稱之「重製」，並非著作權法第三條第一項第十一款所謂原著作另為創作之「改作」，復無新的創意表現，並非著作權法第六條第一項所稱之「衍生著作」，是自不受亦受著作權法之保護，該申請登記表格僅為送件備查，並無實質如專利審查發予證書之效果。況美商薩拉曼德公司與美國芝加哥藝術學院博館工場之LICENSECONTRACT，分別簽署於一九九年四月十三日、一九九年九月四日，合約期間三年至二００二年五月一日，是縱該美國芝加哥藝術學院博館工場得授權予美商薩拉曼德公司，時間亦在本件自訴提起之八十八年六月十四日之後，益見自訴人在此之前之一九九八年二月二十七日向美國國會圖書館著作權辦公室登記著作權，取得登記送件號碼VA872-819時，根本尚未與美國芝加哥藝術學院博館工場簽約，卻將之重製或為其主張之改作，並送件登記，則有無侵害美國芝加哥藝術學院博館工場就該畫之所有權或其他權利，亦值研議。
㈦、自訴人所提出美商薩拉曼德公司就「在巴黎雨天傘」與其他傘受侵害，對另家紐約公司之起訴狀與宣誓書（本院卷一第二三一頁至第二五０頁），係於一九九八年三月，即在自訴人提起自訴之民國八十八年六月十四日之前，其於狀中載明其為「在巴黎雨天傘」之製造與銷售者（本院卷一第二四二頁），並稱向美國國會圖書館登記登記有版權，而同時自訴人事後卻稱美商薩拉曼德公司將此權利「專屬授權」予自訴人，按既為專屬授權，則授權人即不得再為該經授權之權利，是自訴人應無所謂自美商薩拉曼德公司之「專屬授權」，自不得以自訴人名義提起告訴或自訴。
三、原審以：「在巴黎雨天傘」係美商薩拉曼德公司設計、製造之商品，有自訴人提出之自證二函件、設計圖、雜誌廣告、銷售發票、訂購單、新聞周刊等資料可憑，而自訴人所提出經我國註外單位驗證之美商薩拉曼德公司授權文件，明確記載「theyareauthorizedtosellandexportSalamanderProducetsF.O.B.Asiatoallpartsoftheworl.TastemakerInternationalactsexclusivelyasatradingcompanyandmanufacturingagentforSalamanderGraphix,Inc.」，亦即自訴人被授權將美商薩拉曼德公司產品銷售至世界各地，係作為美商薩拉曼德公司之獨家貿易與製造代理商，顯見自訴人已取得美商薩拉曼德公司之專屬授權利用，參考最高法院八十六年度臺非字第二０八號判決上開判決要旨，認自訴人依法自得提起本件自訴。固非無見，然疏未敘及自訴人係以代理人身分提起自訴，與美商薩拉曼德公司授權之文件並未載明內容與期間等，且既專屬授權又自行產製販賣，美商薩拉曼德公司在一九九年九月四日始與美國芝加哥藝術學院博館工場簽約，不合專屬授權之要件等而認自訴人即為直接被害人，得提起自訴，尚有未合。
四、綜上，自訴人非刑事訴訟法第三百十九條所謂之被害人，並非以因犯罪當時直接受有損害之「直接被害人」提起自訴，而係以美商薩拉曼德公司為被害人，授權自訴人訴訟，提起本件自訴，則其既非被害人而屬代理人，依前開說明，即不得提起本件自訴，先予敘明。
參、實體方面：
一、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在
，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。
二、自訴人認被告等人涉有前開犯行，係以美商薩拉曼德公司就「在巴黎雨天傘」美術著作有著作權。並提出設計圖、目錄、雜誌廣槓、銷售發票、訂購單、新聞周刊、正仿雨傘各一把、發票、美國國會圖書館著作權辦公室出具之證明書，該房仿品雨傘係由國巨公司販賣予莎麗公司，莎麗公司再置於崇光百貨公司內販售等為依據。
㈠、被告己○○經合法傳喚傳未到庭，惟具狀否認崇光百貨公司及其有何違反著作權法之犯行，辯稱：「自訴人非著作權人之專屬被授權人，蓋『巴黎街，下雨日』之繪畫係畫家GustaveCaillebotte創作，該畫家生於西元0000年，卒於西元一八九四年，其死亡距今已超過一百年，依據著作權法第三十條之規定，其著作財產權早已消滅，自訴人謂美商薩拉曼德公司取得美國芝加哥藝術學院博館工場授權，不知何所指，自訴人顯然誤認該畫作仍有著作權存在，並自認有權可以改作成衍生之美術著作，惟自訴人僅將該畫作依雨傘規格套印其上，難謂有原創性而應受著作權法之保護，即便算是一種原創性之改作，自訴人亦未提出授權改作證明文件，自己才違反著作權法第九十二條之擅自以改作之方法侵害他人著作權罪；又崇光百貨公司係中日公司合資設立，日方負責百貨商場之經營管理，中方則負責財務行政，己○○雖為該公司董事長，但並不過問其營業型態、方針，乃至於商品之篩選及招商種類等；本案雨傘係崇光百貨公司出租專櫃廠商莎麗公司所販售，以崇光百貨公司開立統一發票乃是為了確實掌握專櫃廠商出售商品之數量，以便計算租金數額及避免漏開統一發票，崇光百貨公司經營商場面積寬廣，往來之專櫃廠商有數千家之眾，年營業額高達新臺幣百餘億元，每日所出售之商品不計其數，加以我國著作權之取得採創作主義，實無法就專櫃廠商所販售之每件商品逐一審查，崇光百貨公司知悉此一事實後，立即通知莎麗公司停止販賣，即便『在巴黎雨天傘』之著作權合法存在，且屬自訴人之授權人美商薩拉曼德公司所享有並授權自訴人使用，亦難謂崇光百貨公司及己○○有何侵害著作權之故意與過失。百貨公司專櫃廠商很多，商品不計其數，若謂公司或其董事長應就各家承租專櫃廠商所陳列販售之每件商品，逐一審查有無侵害他人之著作權，實強人所難。被告公司得知後，亦立即通知莎麗公司停止販售，故難謂被告有侵害著作權之故意與過失（原審卷第一０一四號第八一頁至第八二頁）『ParisStreet,ARainyDay』（稱「巴黎街，下雨日」）之畫家已死亡距今已經超過一百年，依我國著作權法第三十條規定，其著作財產權已消滅，則自訴人所稱『取得美國芝加哥藝術學院博館工場授權』，有問題。自訴人僅將該畫作依雨傘規格套印其上，並無原創性。自訴人未能提出該畫作之著作權人或其繼承人之授權改作證明文件。自訴人所提出僅是美商薩拉曼德公司授權黛斯蒂有限公司獨家貿易與製造代理商之授權書而已，並未提及該畫作之授權改作證明文件。自訴人之自訴不合法定要件（原審卷第一０一四號第一二六頁至一三０頁）。所謂二個交錯之角片，乃是配合雨傘之布面而切割，並無創意。比例並未放大，且未有何修改動作。對原畫作荒腔走板之詮釋。自訴人所稱四點區別點，實則僅是將原畫切割成二個三角片之當然效果，不得稱為改作行為。自訴人所稱與國巨公司之傘面有多處雷同，乃取畫置於傘面所必然造成之結果。自訴人與國巨公司之傘面，係各自取材。美國著作權局可能因申請者未註明是就名畫改作，而誤給著作權登記。著作權專屬授權與獨家貿易與製造代理，二者並不相同，故自訴人之自訴不合法（本院卷一第一八二頁反面至第一八四頁反面）。不論何國人之著作，欲受我國著作權法保護，亦須合於我國著作權法之要件。著作權法第六、十七、十八、九三條之規定，應在改作已得原著作人之同意或授權之情形，始有適用，並非謂任何人均得對古人之遺作予以竄改割裂。美國芝加哥藝術學院博館工場只是畫作之收藏者，雖有畫作之所有權，但並無畫作之著作權。任何人只得對古人之遺作自由利用，不得竄改，否則侵害同一性保持權。美國著作權局之著作權登記書僅是表格性質，僅就申請文件為形式審查」等語（本院卷一第二七一頁反面至第二七四頁正面）。其選任辯護人另以：「自訴人庭呈之文件，僅授權自訴人製造代理，並非專屬授權（原審卷第一０一四號第九三頁反面）。自訴人當時不具有被害人身分。中國境內適用中國法律（本院卷二第五九頁正反面）。二人撐傘部分及一人撐傘部分都沒有放大縮小問題，與原圖一樣。我們取自原圖，由原圖剪下，沒有一大一小的問題（本院卷二第七五頁正面、第七六頁反面）。我們拿的圖片是博物館對外流通之照片」等語（本院卷二第九三頁正面），為被告辯護。
㈡、訊據被告庚○○、壬○○均否認其等及莎麗公司有何自訴人指訴之犯行，被告庚○○辯稱：「雖為莎麗公司之登記負責人，惟公司業務均由其女壬○○負責，莎麗公司購入本案雨傘並於崇光百貨公司所設專櫃販賣乙事，事先並不知情。我只是莎麗公司登記負責人，業務都是壬○○負責（原審卷第一二一頁反面）我只是銷售部門，沒有拷貝製作，我認為圖案不太一樣」等語（本院卷一第二六五頁反面）。被告壬○○則辯以：「係莎麗公司副理，於民國八十七年二月份向國巨公司購入三十三支雨傘，其中夾雜數量不詳之本案雨傘，置於崇光百貨公司承租之專櫃內販售，同年十二月二十九日，崇光百貨公司現場吳經理以電話通知稱該傘有問題不能再賣，立即停止販賣，並聯絡國巨公司之陳麗秋小姐，得知該傘係澳洲一廠商開模供國巨公司大陸工廠製作，以為該傘並無問題。我們販賣時不知有仿冒」等語（見本院卷一第二六五頁反面），並提出澳洲廠商製傘圖版一紙為證。
㈢、訊據被告丙○○否認國巨公司及其有何違反著作權法之犯行，辯稱：「本案雨傘非仿冒自訴人販賣之『在巴黎雨天傘』，而係澳洲廠商提供圖版供伊設於大陸之明豐雨傘有限公司（下稱明豐公司）製造，再以國巨公司名義進口販賣予莎麗公司，該傘是拿到印刷廠去印布、再拿回來裁剪，應無將版面為放大縮小之處理，直接按傘面裁製而成。該傘是我在大陸與人合夥之工廠生產製造，再以國巨公司名義買入，再賣給莎麗公司。在大陸之工廠是明雲洋傘公司，法定代表人是我，另有兩名股東是香港人。該傘是澳州廠商提供樣版並告知我們沒有專利著作權，該圖畫已超過一百年。該平面圖應無放大或縮小版面，直接按傘面裁製（原審卷第九四頁正面至第九五頁反面）是澳州廠商拿圖版給我製作，我未拿自訴人之傘來仿冒。我是根據客戶拿來之圖版來給我製作（原審卷第一七四頁正面至第一七五頁正面）我是原圖拷貝，有放大，給大陸印製」等語（本院卷一第二六五頁）。
三、經查：
㈠、按著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，凡本於自己獨立之思維、智巧、技匠而具有原創性之創作，即享有著作權，惟原創性並非專利法所要求之新穎性，因之苟非抄襲或剽竊他人之著作，縱兩者各自完成之著作雷同或極為相似，因二者均屬自己獨立之創作，同受著作權法之保障，故認定有無抄襲之標準，除須有實質之相似外，尚須有接觸被抄襲之著作，從而著作之完成日期及其對外公開與否，自為判斷有無抄襲之重要參考資料（最高法院八十三年度台上字第二五０一號判決）。附件一所示之自訴人販賣雨傘與被告等販賣之雨最顯著之差異為標示之人行道路面、男士所著大衣之衣角、複製之鵝卵石路面，而二種傘均取材自附件二所示之「ParisStreet,ARainyDay」（「巴黎街，下雨日」，原圖影本如附件二）繪畫之美術著作，該著作係法國畫家GustaveCaillebotte於西元一八七七年創作，該畫家生於西元0000年，於西元一八九四年去世，有被告崇光百貨公司及己○○所提及原審依職權查詢之網頁資料在卷足憑（原審卷第一一四頁、第一三三頁），著作人死亡迄今已逾一百年，依著作權法第三十條規定，著作財產權之存續期間業已屆滿，足見「巴黎街，下雨日」之美術著作已成為公共財產，任何人均得自由利用（包括重製、改作成衍生著作、公開展示等）。是所應論究者為被告國巨公司係抄襲自自訴人所販賣之「在巴黎雨天傘」，或抄襲自「巴黎街，下雨日」原著作。苟非抄襲或剽竊自訴人販賣之「在巴黎雨天傘」，縱兩者各自完成之傘面（見附件一）極為相似，但因二者均重製自「巴黎街，下雨日」原著作，並非被告國巨公司抄襲自「在巴黎雨天傘」（詳如下述），若將之認為均屬著作權保護之範圍（此行為係重製，並非衍生著作，已敘明於前），依前開說明，仍同受著作權法之保障，而無侵害「在巴黎雨天傘」可言。
㈡、自訴人販賣之「在巴黎雨天傘」傘面與「巴黎街，下雨日」畫作之區別有二點：
①、自訴人所提出之「在巴黎雨天傘」設計文件表明：「該設計工作乃是由我們的設
計小組以創意方式所進行。這個雨傘上，有兩個交錯的角片，而不是單純從一個平面畫所切割出來的。‧‧‧三角片１（即自訴狀所稱三角片Ｂ）：顯示出一個男人與一個女人，十九世紀末上流人士的盛裝打扮，‧‧‧這個男人與女人的比例被放大到116%，以代表他們在社會的上等階級。‧‧‧第１塊三角片上的人臉上表情都十分清楚，除此之外，沒有其他人是這樣，我們設計小組在傘上作出自己的詮釋，讓這些富有人士與畫中背景的貧窮人家，形成強烈對比。三角片２（即自訴狀所稱三角片Ａ）：有一個孤寂的老人在路上走著，而且頭低低的看著地下，代表這些比較貧窮的人，在同樣這個社會裏的掙扎，基於此因，他們被保留原來的比例。電腦設計：為了把一個平面圖取下，放到一把傘上，有些美術上的工作，就必須在電腦上作修改。這就是為什麼第１塊三角片上的人，而以被放大到116%。在第２塊三角片上，鵝卵石路則在電腦上被『複製』。如果我們不做那些設計修改，那個臉朝下的男人，將會離人行道有一步之遠，而不會站在鵝卵石路上（第２塊三角片的右邊角落被複製）」。
②、經原審與本院先後比對自訴人提出其所販賣之「在巴黎雨天傘」實物、上開網頁
資料及被告壬○○提出之製傘圖版後，美商薩拉曼德公司確實複製鵝卵石路一景置於三角片２右下角，惟比例放大者應係三角片２，而非三角片１，此觀諸自訴狀所附自證二函件及設計圖即可明之，自訴人所述：三角片１的比例被放大到116%，容有誤會（本院卷二第七三頁至第七七頁、第九二頁至第九四頁）。
③、綜前所述，自訴人販賣之「在巴黎雨天傘」之設計有別於「巴黎街，下雨日」畫
作者有二處，一為三角片２上的人，被放大到116%；另為複製鵝卵石路一景置於同三角片之右下方，此二點亦經原審與本院分別勘驗屬實，除有照片二幀存卷可憑，並作成筆錄（本院卷二第七三頁至第七七頁、第九二頁至第九四頁）。至於自訴人指稱：「第１塊三角片上的人臉上表情都十分清楚，除此之外，沒有其他人是這樣，讓這些富有人士與畫中背景的貧窮人家，形成強烈對比。三角片２：有一個孤寂的老人在路上走著，而且頭低低的看著地下，代表這些比較貧窮的人，在同樣這個社會裏的掙扎」等語，然經當庭核對結果（本院卷二第七三頁至第七七頁、第九二頁至第九四頁），均係自附件二所示之原著作重製，僅係自訴人闡述該畫作之意念，並非對原畫作有何改作行為，自訴人此項敘述與原創性無關，亦非新觀念。
㈢、被告莎麗公司販賣之雨傘並未侵害美商薩拉曼德公司製造販賣之「在巴黎雨天傘」改作部分：
①、被告丙○○即國巨公司負責人陳稱：「本案雨傘係澳洲廠商提供樣版供其設於大
陸之明豐公司製造，澳洲廠商並稱該畫已超過一百年而無著作權存在，該傘之樣品嗣以國巨公司名義進口，再販賣予莎麗公司‧‧‧，該傘是拿到印刷廠去印布、再拿回來裁剪，應無放大縮小版面，直接按傘面裁製而成」等語（原審卷第九四頁）。
②、核與原審與本院勘驗比對（本院卷二第七三頁至第七七頁、第九二頁至第九四頁
）自訴人販賣之「在巴黎雨天傘」傘面、被告莎麗公司販賣之雨傘傘面、被告壬○○提出之製傘圖版暨上開網頁資料與囑被告與自訴人將附件二之原著作放大與傘面相同比例後比對之結果相符，亦即被告莎麗公司販賣之雨傘確實未將不同構圖之二片三角片為放大或縮小之處理，係取裁自原著作；尤甚者，其亦未複製鵝卵石路面於三角片２右下方，而係直接裁剪依圖版印製之布面，縫製於傘面，以致於三角片２右下方與三角片１左下方同樣呈現一部分之人行道路面及男士所著大衣之衣角，而非鵝卵石路面（詳附件三所示圖說）。至美商薩拉曼德公司取裁「巴黎街，下雨日」畫作為「在巴黎雨天傘」，被告亦未自其「在巴黎雨天傘」抄襲取裁，是並無侵害美商薩拉曼德公司「在巴黎雨天傘」可言。而GustaveCaillebotte於西元一八七七年所繪之「巴黎街，下雨日」美術著作，其著作財產權存續期間已經屆滿，而成為公共財產，業如前述，對著作財產權已消滅之著作加以改作，無論何人均得自由為之，只要不侵害原著作人之著作人格權，改作人就其改作物均得自由加以利用處分；明豐公司製造本案雨傘，係與美商薩拉曼德公司同為利用上開公共財產畫作之行為，其既無侵害美商薩拉曼德公司前述「在巴黎雨天傘」部分，自非以重製方法侵害他人之著作財產權，況美商薩拉曼德公司「在巴黎雨天傘」，無原創性係重製而非改作，且縱認係改作，其於改作時，亦未取得自訴人所稱之美國芝加哥藝術學院博館工場合約，是並無著作權可言，被告等販售該附件一所示之傘，即不違反著作權法。
㈣、被告國巨公司販賣之雨傘並未侵害自訴人販賣之「在巴黎雨天傘」改作部分：證人 張淑娟 即國巨公司業務員證稱：「國巨公司進口之雨傘與自訴人販賣之雨傘傘面並不相同，關於印有較小人物之三角片右下角處，國巨公司進口之雨傘係另一不同圖樣三角片之左下角，自訴人販賣之雨傘則係地磚；不同構圖的二片三角片比例大小亦不相同；又截取之『巴黎街，下雨日』畫作之部分亦稍有不同，故男士所持之雨傘傘面大小及女士右邊部分圖案並不一致」等語（原審卷第一七五頁反面），核與原審與本院勘驗比對自訴人販賣之「在巴黎雨天傘」傘面、被告國巨公司販賣之雨傘傘面、被告壬○○提出之製傘圖版暨上開網頁資料之結果相符，亦即被告國巨公司販賣之雨傘確實未將不同構圖之二片三角片為放大或縮小之處理；截取之「巴黎街，下雨日」畫作之部分亦稍有不同；尤其並未複製鵝卵石路面於三角片２右下方，而係直接裁剪依圖版印製之布面，縫製於傘面，以致於三角片２右下方與三角片１左下方同樣呈現一部分之人行道路面及男士所著大衣之衣角，而非鵝卵石路面（詳附件所示圖說）。容美商薩拉曼德公司利用「巴黎街，下雨日」畫作為「在巴黎雨天傘」，被告等亦未抄襲「在巴黎雨天傘」是無侵害可言，；而GustaveCaillebotte於西元一八七七年所繪之「巴黎街，下雨日」美術著作，其著作財產權存續期間已經屆滿，而成為公共財產，業如前述，對著作財產權已消滅之著作加以利用改作，無論何人均得自由為之，只要不侵害原著作人之著作人格權；被告丙○○經營之明豐公司製造本案雨傘後，再由被告國巨公司進口販售，係與美商薩拉曼德公司同為利用上開公共財產畫作之行為，其既無侵害美商薩拉曼德公司前述部分，自非以重製方法侵害他人之著作財產權，是被告等販售該傘，要無何違反著作權法之可言。此外，復查無其他積極證據足資認定被告國巨公司、丙○○涉有自訴人指訴之犯行。
四、自訴人上訴雖稱：「美商薩拉曼德公司所設計之傘面具有創作性，在其設計文件上已有說明。自訴人與「ParisStreet,ARainyDay」一圖，有四點區別點，故已形成該繪畫之改作。此項改作於西元一九九三年六月二十日首次發行，西元一九九八年二月二十七日曾向美國著作權局申請改作後之著作權登記，依北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定第一條、我國著作權法第六條規定，此項衍生著作應受我國著作權法之保障。自訴人與國巨公司之傘面有多處雷同。自訴人依法得提起自訴（本院卷一第四七頁至第五一頁）。國巨公司明知他人有著作權之物而予侵害。莎麗公司應知曉。甲○○○○百貨公司應為知情（本院卷一第九七頁至第一０一頁）。美國著作權局之著作權證明書記載「提出已經加入作品之內容，為此申請版權，本作品經選擇編排整理和另加之藝術工作」，故係受美國著作權法保護之著作。系爭「在巴黎雨天傘」著作曾在美國提起訴訟。整個「在巴黎雨天傘」之傘面均為自訴人所主張侵權之對象，不是指各個三角片為侵權之對象（本院卷一第二一九頁至第二二二頁）。由系爭著作於美國登記之著作權圖樣可見，其為傘面之全部圖樣組合，並非單一之三角片（本院卷二第四六頁）。自訴人公司至少從民國八十年起已是專屬授權，原審所呈之授權書只重申此一事實之延續性。美國公司有美國著作權局之登記合法文件，依北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定，我國必須依法保護。觀察著作應整體觀察，不容分割（本院卷二第八二頁至第八四頁）。此四份圖稿採自相同的一幅畫，其間只有相對應比例之不同。以經緯線作實際比對，各點座標幾乎在完全相同位置」等語（本院卷二第九七頁至第九八頁），但該截取附件二GustaveCaillebotte於西元一八七七年所繪之「巴黎街，下雨日」美術著作，方式為附件三之自訴人所稱之傘面，係重製且不具原創性，業敘明於前，令自訴人所提出之所謂著作權送件登記號碼證明（本院卷二第四八頁），亦非著作權證明文件，自訴人亦無從獲得專屬授權，且自訴人既陳明取材自原著，益見無任何創作性，是其以上所陳上訴理由均不足採。
五、證人張淑娟所稱：「關於傘面較小人物之版面右下角，國巨公司與自訴人並不相同，國巨公司製作之傘係另一版面之左下角圖案，與自訴人係地磚不同，兩傘之版面大小比率亦不同，另一男一女之版面，男士所撐之傘面截取大小亦不相同，另女士之右邊部之圖案截取大小也不同」等語（原審卷第一七五頁反面至第一七六頁正面）。與本院勘驗筆錄所載：「比例與原圖畫完全相同，應無自訴人所稱改作之情形」（本院卷第四一八一號第一宗第一八九頁），及八十九年一月二十四日，囑將原作放大成與傘面相同比例後當庭勘驗（本院卷二第七三至第七七頁），並囑自訴人代表人與代理人自行核對比較，分據其陳明述：「（被告是否原圖裁下？）是原圖裁下，在一人撐傘部分放的部分較大，一一六部分幾乎是一模一樣，一００的部分他的較大，我的校小，二人撐傘部分與我一一六部分一樣」、「不論一人撐傘或二人撐傘，被告取裁自原圖」等語，已足整理成結論為自訴所販賣之傘，為如附件三所示之將部分地磚部分移至下角，而被告國巨公司如附件一之傘，則為裁自原著作，是「國巨公司如附件一所示之傘面，顯非抄襲自自訴人反賣如附件一所示之傘」。嗣再囑自訴人就原作與傘面做成經緯線，當庭比對（本院卷二第九二頁至第九五頁），據自訴人所請之證人 郭孟勳 所稱：「這四張圖是相對比例的問題。國巨公司的傘沒有一比一．一六的問題，自訴人有比例
問題。沒有與原圖比對，只是就被告與自訴人傘比對。要證明二張圖是否相同，必須拿底片來對照才準確」等語（本院卷二第九二頁反面至第九三頁反面）。亦確認國巨公司之如附件一所示之傘面，取裁自附件二之原著作，而非取裁自自訴人販賣之如附件一所示之傘。此外亦有國巨公司提供比對圖資料一份可參（本院卷一第一七七頁至第一七九頁）。按著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，凡本於自己獨立之思維、智巧、技匠而具有原創性之創作，即享有著作權，惟原創性並非專利法所要求之新穎性，因之苟非抄襲或剽竊他人之著作，縱兩者各自完成之著作雷同或極為相似，因二者均屬自己獨立之創作，同受著作權法之保障，故認定有無抄襲之標準，除須有實質之相似外，尚須有接觸被抄襲之著作，從而著作之完成日期及其對外公開與否，自為判斷有無抄襲之重要參考資料（最高法院八十三年度台上字第二五０一號判決參照）。國巨公司之傘面，既非抄襲取裁自自訴人販賣之如附件一所示之傘，且依上說明，「在巴黎雨天傘」因係重製而無著作權可言，被告亦難認係違侵害「在巴黎雨天傘」而違反著作權法，附此敘明。
肆、原審以被告等並未有自訴人所指違反著作權法行為，判決被告等無罪，固非無見。然查，本案自訴人提起自訴，係以代理人之法律地位提起，且其非所稱犯罪之被害人，再美商薩拉曼德公司就「在巴黎雨天傘」因無原創行屬重製非衍生著作而無著作權，亦不得以不明確之書信代替專屬授權證明書，復無從授予自訴人專屬權利後，又自行產售。再自訴代表人復已清楚陳明：「（自提起自訴後之）由八十八年七月二十六日起，就有簽約授權。我得到製造之授權。我的身分是代理人身分，美國公司委託我來處理。是代理人的角色。是美國公司委託我，他的著作權受侵害，我的公司沒有受到侵害。他的著作權被侵害，授權我們公司來處理」（本院卷二第五七頁反面至第五八頁正面），另自訴人公司之 吳立誠 亦稱：「我們公司登記為黛斯蒂公司，這把傘在台灣沒有為著作權登記。美國公司的權利被侵害」（本院卷二第五八頁反面）等語，足見其等明知自訴人並非權利之受害人，而仍提起本件自訴，顯不合法。是本件於程序上，自訴人既非直接被害人即不得提起本件，應先從程序上審酌，原審未審及此，遽為實體判決，判決被告無罪，自難謂洽，自訴人上訴意旨以前詞，指摘原判決諭知無罪為不當，雖無理由，然法院對於提起自訴或公訴之案件，應先為形式上之審理，如經形式上審理後，認為欠缺訴訟之要件，即應為形式之判決，毋庸再為實體上之審理（最高法院七十二年度台上字第四四八一號判例參照）。則原判決既有不當，自應由本院將原判決撤銷，從程序上為不受理之諭知。
伍、被告己○○經合法傳喚無正當之理由不到庭，有送達證書在卷可稽，爰不待其陳述逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百三十四條判決如主文。
中華民國八十九年三月十五日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官
法官法官得上訴