裁判字號：臺灣高等法院臺中分院88年上更(一)字第171號刑事判決
裁判日期：民國89年03月15日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十八年度上更(一)字第一七一號
上訴人即被告丙○○右上訴人，因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院八十六年度訴字第二一七七號，中華民國八十六年九月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度偵字第一五一六九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑拾月。
行動電話燒碼器、解碼器各壹台及盜拷之行動電話貳支均沒收。
事實
一、丙○○在臺中市○○路○段二四五之一號經營祥利通訊有限公司，與年籍姓名不詳之成年人男子乙○，共同意圖為自己不法之利益，並基於概括之犯意，自民國（下同）八十六年五月下旬起，連續在上址，由乙○負責提供他人之行動電話號碼，再由丙○○以其所有之行動電話解碼器，解讀出該行動電話之內碼及序號後，將該準私文書之資料，以丙○○所有之燒碼器，燒錄盜拷於價格新台幣（下同
）七千二百元之行動電話空機上，足以生損害於手機製造廠商、通信業者，盜拷完成後，以每支一萬三千元之價格出售予他人牟利，該他人因而得以行使該準私文書通話，前後共盜拷二十支行動電話。買受者於買受後即盜用上開已盜拷完成之他人行動電話號碼通話，而費用卻由該行動電話號碼之原承租戶負擔，亦生損害於原承租戶。迨至同年七月十四日下午三時四十分許，為警在上址查獲，並扣得丙○○所有供犯罪所用之上開行動電話燒碼器、解碼器各一台及已盜拷完成之行動電話（號碼為000－000000號）二支。
二、案經雲林縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○，固坦承係祥利通訊有限公司之負責人及於前開時地，有以每支七千二百元之價格買進行動電話空機後以每支一萬三千元之價格出售之事實，惟矢口否認有盜拷行動電話，行使偽造準私文書之犯行，並於本院審理時先後辯稱伊並未盜拷他人之行動電話號碼，伊警訊筆錄係警員自己所寫，伊警訊時係稱直接賣二支行動電話空機予乙○，扣案之行動電話係伊以母親戊○○之名義申請使用，原話機已出售，伊自行再拷未出售之號碼後，由伊及配偶各使用一支云云。惟查：
(一)右開犯罪事實，業據被告於警訊時供認不諱（參見偵查卷一○頁背面），並有扣案之上開行動電話燒碼器、解碼器各一台及已盜拷完成之行動電話二支等扣案可憑。又上開二支行動電話之外碼皆為000－000000，係同一號碼燒錄之兩具話機，其內之序號與該話機標示之序號不同，顯有拷貝嫌疑之事實，有中華電信股份有限公司台灣中區電信分公司南台中營運處八十六年十二月十二日中信南服字第六一二六號、八十八年十月六日中信南服字第八八Ｃ0000000號函文二份在卷可稽（參見本院前審卷三四頁、本院卷四八頁）。佐以被告於偵查中所供「我只負責組裝，再由我幫他寫程式，再將號碼輸入行動電話內」等語（參見偵查卷二六頁背面），可見被告警訊所供之犯案手法，信而有徵，已堪採信。而被告於警訊時並未遭受刑求，且伊於警訊時確曾承認盜拷他人之行動電話號碼之情事，亦據證人即承辦警員丁○○於本院審理時結證在卷（參見本院前審卷六九頁），足見被告之警訊筆錄係在自由意志之情況之下所為之陳述，自堪採信，則被告於本院前審時辯稱伊警訊自白不實云云，礙難採取。
(二)又行動電話之燒錄號碼，目前確由一般通信行替客戶燒錄之情節，亦有交通部電信總局八十七年一月二十一日電信中八六字第三九八號函一份在卷可按（參見本院前審卷五○頁）。而○九○行動電話通機要件，即內碼序號須與電腦資料相符，故盜拷者必須同時盜拷其內碼及序號，至於盜拷之管道不一而足，或用截碼機截取，或機子行於送修時動手腳之事實，復有卷附之中華電信股份有限公司臺灣中區電信分公司南臺中營運處八十八年九月十六日中信南政字第八八Ａ0000000號函文可稽。且證人即中華電信公司臺灣中區電信分公司南臺中營運處人員 謝靜惠 ，於本院八十九年二月十四日調查時證稱「電信局作業是一支話機只有一個號碼」、「原先申請000000000號之行動電話，其內之內碼及序號為Ｄ五七ＡＥＣＡ一，八十二年裝機，八十六年換為戊○○，八十七年欠費拆機。查扣之手機二個，其內碼序號為一五七─00000000，另一為Ｄ五二二Ｆ一ＦＢ」、「（過完戶如何燒拷）手機要通話有二種方法，一種是連舊機一起買就可以通，另一種是另外買新手機再至電信局驗機，我們把新手機的序號輸入電腦確認後就可以通話，原來的舊話機就不能再打了」、「○九○之行動電話不能拷貝很多支使用」、「可由廠商燒錄，但廠商不可違法使用把號碼燒上很多話機」等語（參見本院卷八一至八三頁），並有該申請資料可憑，此證言復為當庭之被告所不否認，並供稱伊原先申請合法使用之話機已賣掉，但外碼未出售，因而再以店內其他未檢驗之話機燒錄原先之內碼及序號後繼續使用等語在卷，可見被告於警訊時所供之犯案手法，確實與事實相符，並有偵查卷十五頁多支號碼可佐，自堪採信。
(三)被告於警訊時供稱該等號碼，係綽號大象之乙○所提供，並於本院前審時先後供稱該共犯乙○在台灣台中監獄執行，五十一年次云云（參見本院前審卷第二一頁背面），或稱係居住在台中市○○區○○路○○○號十五樓之三（參見同卷八八頁背面），或稱已找不到人（同卷二百零二頁），但經本院依上址傳訊結果，該址並無十五樓，亦無乙○之人，有退回之信封二封附卷足憑（同卷九○頁、九二頁），另亦無乙○在監或在押之資料，有本院法務部在監在押資料表足憑（同卷二三頁），可見被告原先供稱之乙○者，既有綽號且有五十一年次之資料，佐以被告於本院前審所提訂購單上確有所謂「乙○」之簽字（同上卷一二八頁、一二九頁），堪認被告警訊所供確有共犯乙○存在非虛，是被告於本院雖無法供出該人以供查證，仍無礙本院就共犯之認定。
(四)再者，被告先後於警訊時、偵查中及本院前審時供稱：以每支七千二百元之價格買進行動電話空機，經組裝後以每支一萬三千元之價格出售予他人使用等語在卷，足見其主觀上具有不法利益之意圖甚明。又查，被告苟未盜拷他人之行動電話號碼販售圖利，豈會在警訊時自白犯行，且寫出甚多號碼在卷。況經警在其所經營之祥利通訊有限公司內查獲上開盜拷完成之行動電話話機二具，在在足證被告上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信。又被告盜拷他人之行動電話號碼供人盜打使用，自足生損害於手機製造廠商、行動電話通信業者及原承租戶之權益。是被告上開所辯，核係卸責之詞，難以採信，其上開犯行之罪證至為明確，其犯行洵堪認定。
二、按行動電話手機（話機）之電子序號及內碼等，係手機製造廠商及行動電話通信業者（如中華電信公司等）方有權（或授權他人）製作，將之輸錄於行動電話手機之電腦電磁紀錄內，供行動電話通信業者之電腦網路交換控制中心比對查核，以決定是否准許該手機使用者通信之用。合於永續狀態中表示一定用意證明之刑法文書概念，自屬刑法第二百二十條第二項（八十六年十月八日修正前之第二百二十條）、第二百十條之準私文書。苟有盜拷偽造他人行動電話之序號、內碼等於自己之行動電話手機內，並持以行使之行為，即已觸犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪，偽造之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。且一個盜拷行為，同時侵害手機製造廠商及行動電話通信業者之法益，為想像競合犯。又盜拷行為，同時成立電信法第五十六條第二項之罪，與刑法偽造準私文書罪為想像競合犯之關係，應從一重以偽造準私文書罪論處。再者，電信法第五十六條第一項之罪，係刑法詐欺得利罪之特別法，故盜拷偽造後之一個盜打行使行為，屬一行為同時觸犯二罪名之想像競合犯，應從一重依行使偽造準私文書罪論處（最高法院八十八年一月十九日，八十八年度第一次刑事庭會議決議參照）。又電信法第五十六條第一項、第二項之罪，於八十八年十一月三日修正公布，並於0月0日生效施行，第一項之法定刑改為「處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百五十萬元以下罰金」，第二項法定刑改為「處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金」，經比較行為時之舊法，以舊法有利於被告，自應適用舊法，併此敘明。本件被告盜拷他人之行動電話號碼後出售供他人盜打使用，核其所為，係犯刑法第二百二十條第二百十條偽造準私文書罪、第二百十六條第二百二十條第二百十條之行偽造準私文書罪、修正前之電信法第五十六條第一項之盜用他人電信設備通信罪、修正前電信法第五十六條第二項之變造電信器材罪。所犯上開偽造二罪間，上開行使二罪間，均係想像競合犯之關係，應從一重之偽造準私文書罪、行使偽造準私文書罪處斷，偽造之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，應依行使偽造準私文書罪處斷。檢察官就行使偽造準私文書罪部分，認係犯行使偽造準公文書罪，起訴法條，尚有未洽，應予變更。且檢察官起訴法條認被告應另成立刑法第三百三十九條第二項之罪，及就修正前電信法第五十六條第一項部分認係成立幫助犯，均有誤會。檢察官又漏未認定被告應成立修正前電信法第五十六條第二項之罪，仍有未合，該罪且與上開偽造準私文書罪間有想像上競合犯關係，自為起訴效力所及，併此敘明。被告與年籍不詳之成年人乙○間，就盜拷盜用之犯行，被告與買受者間就盜用犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告等先後多次犯行，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依法論以一罪，並加重其刑。原審經審理之結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見。惟查原審就行使偽造準私文書部分，認係犯行使偽造準公文書，及就修正前電信法第五十六條第一項部分認係成立幫助犯，已有未合。又原審認被告尚成立幫助詐欺得利罪及漏未論以修正前電信法第五十六條第二項之罪，尤有違誤。且上開數罪間，係一行為所觸犯之想像競合犯，原審認係牽連犯，及原審未就扣案已盜拷完成之上開行動電話二支依電信法第六十條之規定宣告沒收，容有未洽。再者，原審僅認被告係與買受人間就盜用部分成立共同正犯，及疏未論及被告與共犯乙○間盜拷盜用部分成立共同正犯，亦均有可議。原審且未及比較電信法第五十六條之新舊法之適用，仍有未合。被告上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上述可議，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。又扣案之上開行動電話燒碼器及解碼器各一台，係被告所有，業據其供明在卷，且為供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。且扣案之上開已盜拷完成之行動電話二支，應依電信法第六十條之規定，宣告沒收。
三、依被告之前科表所載，被告於八十一年間因竊盜罪，被判處有期徒刑八月，又因違反麻醉藥品管理條例之罪，被判處有期徒刑四月，經定應執行刑為十一月。八十三年間因煙毒、偽造署押等案件，定應執行為三年七月，二案接續執行，因而於八十四年八月三十日假釋出獄，八十七年二月十五日縮刑期滿，則依二案接續執行之法理，其一案之執行完畢並非全部執行完畢（最高法院八十八年七月二十日，八十八年度第四次刑事庭會議決議參照），本件犯行，被告自非累犯，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，修正前電信法第五十六條第一項、第二項、電信法第六十條，刑法第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項、第二條第一項但書、第五十五條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務中華民國八十九年三月十五日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法官陳世雄
法官林秋華法官蔡聰明右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官凃瑞芳中華民國八十九年三月十六日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
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