裁判字號：臺灣嘉義地方法院93年建字第2號民事判決
裁判日期：民國94年03月30日
裁判案由：給付工程款
臺灣嘉義地方法院民事判決93年度建字第2號原告丙○○
十三號訴訟代理人 楊漢東 律師被告森晃景觀工程有限公司
一號法定代理人甲○○訴訟代理人戊○○上列當事人間給付工程款事件，本院於民國九十四年三月十六日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹拾柒萬玖仟參佰肆拾肆元，及自民國九十二年十一月十四日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如於執行標的物拍定、變賣前以新臺幣壹拾柒萬玖仟參佰肆拾肆元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告主張：
一、原告約於民國九十一年八、九月間承攬被告之雲林縣斗六市及台西鄉之水電工程，兩造未訂立書面承攬契約，而係由被告給予原告空白估價單，俟原告填妥願承攬之水電工程項目及金額後交付被告，被告即通知原告進場施工。斗六市及台西鄉二項工程均有追加工程之施作。兩造就系爭工程未特別約定承攬報酬之付款方式，依兩造以前交易往來慣例，被告向業主領得工程期款即先給付一部分予原告，其餘款項俟完工後付清，被告至今拖延拒付原告系爭承攬報酬及追加工程款合計新臺幣（下同）五十一萬零三十元。
二、對被告抗辯之陳述：
（一）原告自八十八年以來承攬被告之水電工程，兩造均以原告所提估價單金額為原告承攬報酬額，從未打折。例如八十八年六月二十一日悅原（大埤）工程之估價單，約定「２４Ｈ定時器」一只一千元，系爭九十二年四月十五日斗六市圓環追加工程之估價單僅列一只九百五十元，原告幾無利潤可圖，故原告承攬報酬額不可能以估價單金額六成五計算；且依本件起訴前兩造談話內容譯文，被告並未提及兩造曾以估價單金額六成五為報酬額之事實，被告應就兩造曾約定以估價單金額六成五為原告報酬額一事負舉証責任。
（二）估價單原未記載追加工程項目，原告係應被告要求而施作，被告因此能通過業主驗收而獲有利益，故被告有給付追加工程款之義務。
（三）原告所提估價單之項目並未包含挖土機及鏟土機，故被告抗辯以僱用挖土機、鏟土機之費用為抵銷，實屬無由。
原告完工後，被告從未通知原告斗六市○○路所安裝之地底崁燈有接線不良致漏電之瑕疵，故被告抗辯就此所支出之修繕費用予以抵銷，依法無據。
被告為工地工人投保工地險之保險費，此係被告應業主要求所為必要支出，與原告無關；原告所屬員工已有健保，而上開團體保險係被告要求原告提供資料辦理，故被告不得就此部分費用抗辯抵銷。
依前所述，依承攬契約之法律關係，而聲明：１、被告應給付原告五十一萬零三十元及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。２、願供擔保，請准宣告假執行。添
三、證據：提出原告自八十八年間起承攬被告工程之估價單及追加估價單合計三十一份，兩造訴訟前會算債務錄音譯文、執行假扣押第三人之異議狀、被告公司事項變更登記卡、付款明細表各一份（以上均為影本），並聲請訊問原告員工即證人 張瑞龍 、斗六市○○路工程之建築師即證人丁○○、斗六市公所職員即證人乙○○。
貳、被告抗辯：
一、被告向訴外人茂聯營造股份有限公司公司（下稱茂聯公司）及盟燕營造股份有限公司公司（下稱盟燕公司）所承攬之金額，就台西工程部分為十三萬元，就太平路工程部分為二十五萬二千三百八十一元，就圓環工程為十八萬零九百五十二元。而原告所提台西工程、斗六市○○路工程、斗六市圓環工程之估價單金額，依序為十一萬零三百七十六元、二十四萬三千七百四十四元、十七萬八千三百二十九元。原告所提上開估價單僅係報價單，並未經被告簽認，故不得以估價單金額即認係原告之報酬額；且兩造就上開三處工程約定為估價單金額之六成五為原告報酬額，故原告所得領取之報酬額，台西鄉工程為七萬一千七百四十四元，太平路工程為十五萬八千四百三十四元，圓環工程為十一萬五千九百十一元，合計為三十四萬零六千九十二元。
二、兩造以前往來因原告係施作私人別墅水電工程，故僅需以原告僱用之工人挖掘，故未支出挖土機及鏟土機費用。○○○鄉○○○路、圓環三處工程，因涉及道路工程而需以機器挖土，故兩造約定挖土機及鏟土機費用由被告先行代墊，台西鄉工程機器費用為三萬二千五百元，太平路工程機器費用為二萬三千五百元，圓環工程機器費用二萬五千元，合計八萬一千元，此部分金額應予抵銷。
太平路所安裝之地底崁燈有接線不良致漏電之瑕疵，被告自行僱用水電工人修繕費用支出八萬元，此部分金額亦應予抵銷。
工地意外險係營造廠商承攬政府公共工程所應為其所屬工人投保，該保險就個別承攬工程發生保險契約效力，而以整個承攬工程施作期間為保險期間，若承攬工程施作完成，保險契約期間即屆滿；原告所屬員工加入被告公司團體保險，此團體保險根本非工地意外險，僅係提供原告員工多一層保障。因原告未為其員工加入勞保，而水電公司承保風險級數較高，保費較高，故原告即將其所屬員工加入被告公司團體保險，保費較低，而被告為其所屬員工投保之保險金額係二百萬元，原告為其員工投保之保額係一百萬元。原告及其員工 柯仕良 、 吳俊德 、 徐坪進 、 陳建原 於九十年三月三日投保至同年十二月十八日費用為一萬二千五百四十六元，而原告於同年四月十九日執一紙十萬元支票與被告換票，作帳傳票即記載扣除該團體保險費，故原告本應負擔其所屬員工團體保險費，九十二年度原告所屬員工之保險費為八千七百四十八元，此部分金額應予抵銷。又原告請求之金額並未扣除被告已給付之八萬元。
依前所述，三處工程之承攬報酬額係三十四萬零六千九十二元，扣除被告已支付之八萬元、挖土機及鏟土機八萬一千元、修繕費用八萬元、原告所屬員工保險費八千七百四十八元，合計被告僅有九萬六千三百四十四元未為給付，而聲明：
１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。２、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、證據：提出估價單四十份，安泰一年定期團體保險繳費明細表三紙，付款簽收簿、被告公司事項變更登記卡、付款明細表各一份（以上均為影本）為證，並聲請訊問證人甲○○。
肆、本院判斷：
一、程序方面：被告之法定代理人原為戊○○，嗣於訴訟進行中變更法定代理人為甲○○，有被告公司變更登記表一紙附卷為憑，經原告於兩造到庭時當庭聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、實體方面：
（一）原告自八十八年間即承攬被告所標得工程之水電工程；原告於九十一年間承攬被告向訴外人茂聯公司標得雲林縣台西鄉工程及向盟燕公司標得斗六市○○路及圓環工程中之水電工程並已施作完成；台西鄉工程、斗六市○○路工程、斗六市圓環工程之原告所提估價單金額，依序為十一萬零三百七十六元、二十四萬三千七百四十四元、十七萬八千三百二十九元；上開三處工程，被告業與茂聯公司、盟燕公司結算完成並已請領款項；被告業給付原告八萬元。上開各情，有原告所提雲林縣斗六市公所工程標單附於本院九十二年度促字第二九Ｏ一五號支付命令卷宗在卷為憑，被告對此亦不爭執，應認為真實。
原告主張報酬額應以其所提估價單為準；兩造曾就上開三處之追加工程為約定，則為被告所否認，並以上開情詞置辯，經本院當庭整理爭點如下（九十三年七月二十日準備程序筆錄第五頁），故就原告本件承攬報酬額究係估價單金額或估價單金額之六成五、兩造有無就三處之追加工程為約定、被告之挖土機及鏟土機費用、修繕費用、團體保險費用抵銷抗辯有無理由分敘如下：
（二）據卷附原告八十八年間所承攬被告之水電工程，①就悅原大埤工程，原告所提估價單金額為八萬一千五百九十元，有原告所提八十八年六月二十一日及八十九年七月三日估價單二紙附卷為憑，被告實際支付原告五萬二千八百元，原告就此並不爭執，而被告向第三人承攬之金額為六萬九千六百五十元，有被告所提八十八年六月二十八日估價單一紙附卷可稽，以原告實得承攬報酬額除以原告所提估價單金額，約為百分之六十四（52800÷81590≒0.64）；②就朴子陳公館工程，原告所提估價單金額為十萬四千九百六十元，有原告所提八十八年七月十五日估價單一紙附卷為憑，而原告係受領七萬元，此為原告所不爭執，而被告向第三人承攬之金額為九萬一千五百元，以原告實得承攬報酬額除以原告所提估價單金額，約為百分之六十六（70000÷104960≒0.66）；③就諾爾堡美語學校工程，原告所提估價單金額為九萬零一百元，此有原告所提估價單五紙在卷為憑，而被告實際支付原告七萬元，原告就受領上開金額並不爭執，而被告向第三人承攬之金額為九萬一千五百八十六元，有被告所提八十九年一月三日估價單五紙在卷為證，以原告實得承攬報酬額除以原告所提估價單金額，約為百分之七十七（70000÷90100≒0.77）；④就 馮文燦 私人工程，原告所提估價單金額為六萬零六百五十元，此有原告所提八十九年二月七日及同年四月二十日估價單二紙在卷為憑，而被告實際支付原告四萬九千元，原告就受領上開金額並不爭執，而被告向第三人承攬之金額為五萬八千二百元，以原告實得承攬報酬額除以原告所提估價單金額，約為百分之八十（49000÷60650≒0.8）。
綜合兩造以往交易過程所得出⑴原告實際承攬報酬額並非原告所提估價單金額；⑵原告實際報酬額除以原告估價單金額之比例成數；⑶及原告所提估價單金額均大於被告向第三人承攬之金額。依上開各節，若原告主張估價單金額即為原告應得報酬額屬實，被告當無利可圖，此實與常情不符，故應認兩造就本件承攬報酬額係約定以原告估價單之一定比例為準，而此核與證人甲○○證述：台西鄉、斗六市○○路及圓環三處工程，是我跟原告洽談的，我與原告就本件承攬金額至少談了三次以上，一直以來就是以原告所提估價單的一定比例作為報酬額，而圓環及太平路老街係約定估價單之六成五為原告報酬額等語相符（九十三年六月二十一日準備程序筆錄第七頁、第九頁），故原告主張估價單金額即為報酬額，有悖兩造長期以往交易情形，而與事實不符，無法採信。
又原告所提錄音帶譯文，細繹其內容，係被告前法定代理人戊○○與原告、原告之母、原告之妹，談及被告與訴外人晨洋公司欠款糾紛、被告積欠原告一百三十餘元之借款應如何償還、台西鄉及斗六工程款尚未給付等情，故原告尚不得以被告前法定代理人 陳某 未在談話中提及原告報酬額為估價單金額之六成五一事，即執此謂兩造未約定原告報酬額為估價單金額之六成五。被告抗辯兩造就上開三處工程約定為估價單金額之六成五為原告報酬額，可以採信，是以原告所得領取之報酬額，台西鄉工程為七萬一千七百四十四元，太平路工程為十五萬八千四百三十四元，圓環工程為十一萬五千九百十四元（元以下四捨五入），合計為三十四萬六千零九十二元。
（三）當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第二百七十七條前段所明定。是以民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，亦應駁回原告之請求。最高法院九十二年度臺上字第二四四八號判決意旨得資參照。
原告主張台西鄉追加工程二萬零九百七十八元、斗六市○○路追加工程十萬二百零三元、圓環追加工程六千七百七十六元，固據其提出三紙估價單為證，然上開三紙估價單並未經被告簽認；且負責圓環工程之建築師即證人丁○○證述：「（問：就原告追加施作部分，結算書有無記載此項目？）答：結算書沒有上開項目，至於被告當初就施作項目與原告如何約定，我並不清楚」（同年六月二十一日準備程序筆錄第五頁）。而斗六市公所職員乙○○則證述：「斗六市公所是業主，系爭工程到最後結算時沒有辦理變更設計，也沒有辦理追加」（同日準備程序筆錄第四頁）。縱然原告確有施作追加部分之工程項目一節屬實，然依據上開二證人證言及上開未經被告簽認之估價單，尚難認兩造間有就追加工程之項目及報酬達成合意，況證人甲○○證述：「（問：知否系爭工程有追加？）答：九十二年四月十五日追加都是原告自己去跟設計師談的，斗六圓環及太平工程進行至三分之一時，兩造關係即惡化，所以之後工程進行的程度及施作項目，兩造並未接觸、協商，業主及設計單位在工程決算書並沒有上開追加項目」（同日準備程序筆錄第九頁）。故原告既未就三處工程之追加項目及報酬曾與被告達成合意一事負舉證責任，依上開判決意旨，原告主張就台西鄉追加工程二萬零九百七十八元、斗六市○○路追加工程一萬二百零三元、斗六市圓環追加工程六千七百七十六元，合計三萬七千九百五十七元，即無法採信。
（四）１、被告抗辯挖土機及鏟土機費用，台西鄉工程機器費用
為三萬二千五百元，太平路工程機器費用為二萬五千五百元（被告嗣於九十四年一月二十五日準備程序更正挖土機費用應為二萬零五百元），圓環工程機器費用二萬五千元，業據其提出金額合計為七萬八千元之單據六紙附卷為憑，而證人甲○○亦證述：以前在跟原告往來時，就發生過機械及技術工配合的問題，所以後來在本件時，就約定原告應自行負擔挖土機及鏟土機之費用（同日準備程序筆錄第七頁）。故被告抗辯七萬八千元應予抵銷，為有理由，至於逾此範圍金額之抵銷抗辯，則因未能舉證以實其說，故無法採納。
２、民法第四百九十三條規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者承攬人得拒絕修補。前項規定，不適用之。」所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則。最高法院八十六年臺上字第二二九八號判決意旨得資參照。
被告業自認並未通知原告其所施作之工程有瑕疵（九十三年十一月四日言詞辯論筆錄第三頁），故縱使被告支出修繕費用八萬元一節屬實，然依上開判決意旨，被告既未通知原告修補，則此部分八萬元之修繕費用，被告自不得主張抵銷。
３、⑴據卷附被告所提原告所不爭執之九十年四月十九日轉帳傳票，的確扣除丙○○之團體保險費用一萬二千五百四十六元；⑵原告未為其所屬員工加入勞保，而原告本人及其所屬員工自九十年二月至九十二年十二月確實以被告公司員工之名義投保一年定期團體保險，有被告所提安泰一年定期團體保險繳費明細表三紙在卷為憑，故上開保險並非原告所主張係被告為工地工人所投保之保險。⑶且證人甲○○亦證述：被告公司是屬於園藝類，所以保險等級屬於第二級到第三級，因風險較低故保費較低，原告因屬工程，故等級屬第四級到第五級，所以保費較高，當初因為兩造是好朋友，所以才讓原告加入被告公司投保團體險，使其可以繳納較低的保費。本件工程九十一年以前，原告員工就已經加入被告投保團體險，當時保費也是被告先支付，再由原告所得承攬報酬額扣抵（同日準備程序筆錄第八頁）。依上開各節，應認被告此部分八千七百四十八元之抵銷抗辯，可以採信。
依（二）、（三）、（四）所述，原告原得請求之金額三十四萬六千零九十二元，扣除挖土機及鏟土機費用七萬八千元、團體保險費八千七百四十八元、被告已支付之八萬元，故被告應給付原告十七萬九千三百四十四元。
綜前所述，原告依承攬之法律關係，訴請被告給付十七萬九千三百四十四元及自支付命令送達之翌日起（即九十二年十一月十四日）至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，逾此範圍金額之請求，為無理由，應予駁回。又原告此部分訴訟既經駁回，其假執行之聲請，即失所依據，故併予駁回。
伍、因本件事實已經明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之證據，經審核後於判決結果無影響，故不逐一論述。又原告聲請訊問證人張瑞龍，因其係為原告施作工程之員工，僅足證明原告確有施作之事實，尚不足證兩造間有就追加工程項目及金額達成合意，故本院認無調查之必要，附此敘明。
陸、本件因原告勝訴部分所命給付之金額未逾五十萬元，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款，應依職權宣告假執行，至於敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，故併予駁回。
柒、結論：原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟第七十九條、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國94年3月30日
臺灣嘉義地方法院民事第二庭
審判長法官甘大空
法官黃琴媛法官陳琪媛以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國94年3月30日
書記官林柑杏