裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1043號刑事判決
裁判日期：民國95年07月26日
裁判案由：違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1043號上訴人即被告甲○○選任辯護人 吳澄潔 律師上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣 屏東 地方法院95年度訴字第143號中華民國95年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第15
3號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、甲○○於民國（下同）85、87年間，先後因偽造文書、違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣屏東地方法院各判處有期徒刑7月確定，經接續執行，甫於87年12月18日縮短刑期執行完畢（惟因另有罰金刑易服勞役，嗣於88年1月24日始出監）。詎其不知悛悔，明知與大陸地區女子 陳慶霞 （由原審另行審結）並無結婚之真意，且明知大陸地區人民非經主管機關許可不得進入臺灣地區，竟與 李獻華 （另由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦）基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之概括犯意聯絡，及與陳慶霞共同基於行使使公務員登載不實事項於職務上所掌公文書之概括犯意聯絡，約定由甲○○擔任「人頭丈夫」，李獻華除交付新臺幣（下同）25,000元之人頭費外，並負擔其前往大陸地區辦理假結婚之所有費用。甲○○與李獻華謀議既定，即由李獻華安排甲○○前往大陸地區，並於91年11月14日在大陸地區福建省福州市公證處，與同無結婚真意之陳慶霞辦理結婚手續，而取得該市公證處簽發之結婚證明書。嗣甲○○經返臺後，於91年12月
4日持上開文件前往財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）取得驗證證明書。甲○○復於91年12月20日，持上開經海基會驗證之結婚公證書，前往屏東縣萬巒鄉戶政事務所，辦理其與陳慶霞之結婚登記。再於92年1月13日，前往上開戶政事務所，申請換發配偶欄為陳慶霞之國民身分證，使該戶政事務所承辦戶籍登記之公務員，將「甲○○與大陸地區女子陳慶霞結婚」之不實事項，登載於職務上所掌管之戶籍登記簿之公文書，並據以核發戶籍謄本、身分證，足以生損害於戶政機關對於結婚登記管理之正確性。俟辦妥上開結婚登記後，甲○○遂先後於91年12月21日、92年8月15日，前往戶籍所轄之屏東縣警察局內埔分局萬巒分駐所辦理「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」，並將前開領得之戶籍謄本等資料交予該派出所不知情之警員 曾秋榮 以供核對而行使之（惟此部分不另構成使公務員登載不實罪，詳後述）。嗣則填寫「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書」並檢具上述保證書、戶籍謄本等資料，先後2次向內政部警政署入出境管理局申請陳慶霞以探親名義入境臺灣地區而行使之，足以生損害於境管局核發中華民國臺灣地區旅行證之正確性。嗣經內政部警政署入出境境管局承辦人員為實質審查後，仍將臺灣地區旅行證誤發予大陸地區女子陳慶霞，陳慶霞乃先後於92年2月21日、93年1月30日，由中正國際機場非法入境臺灣地區。而甲○○則於91年12月15日、93年1月30日後某日，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○號居所、及高雄市某不詳夜市，先後收取 李慶華 交由綽號「 阿忠 」之成年男子所轉交及陳慶霞親自交付之25,000元、5,000元。嗣因甲○○事後深覺懊悔，乃於94年11月10日，在未有偵查犯罪權限之機關或人員發覺其上開犯罪嫌疑前，主動向屏東縣警察局內埔分局萬巒分駐所員警 林光献 供出犯行，而自首願接受裁判。
二、案經屏東縣警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理中均坦承不諱，並有海基會
95年3月21日海隆（法）字第0950009933號函檢附中華人民共和國福建省福州市公證處公證書暨結婚證明書、海基會驗證書及海基會文書驗證申請書、被告之戶籍謄本、屏東縣萬巒鄉戶政事務所95年3月2日屏巒戶字第0950000362號函檢附結婚登記申請書、換領國民身分證申請書及內政部警政署入出境管理局94年12月9日境信品字第09411401320號函檢附被告與陳慶霞之入出國日期證明書、大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書、大陸地區人民進入臺灣地區保證書在卷可稽（見警卷第19頁、偵卷第4至14頁、原審卷第44至53頁）。是被告之上開自白，核與事實相符，自堪信為真實。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、查被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月
1日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯、第56條關於連續犯之規定。行為人所犯數罪，如具有牽連或連續關係，依修正前即行為時之規定，應分別從一重處斷、以一罪論；惟依修正後之規定，上開數罪均應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條、第56條之規定，分別從一重罪處斷及以一罪論。按大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區；又不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第1項及第15條第1項第
1款分別定有明文。次按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項處罰違反同條例第15條第1款所定使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，凡非經合法手續進入者皆包含之，自不以偷渡進入為限（最高法院90年度台上字第3180號判決參照）。核被告以假結婚之方式，使大陸地區人民陳慶霞非法入境臺灣地區之所為，係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項之非法使大陸地區人民進入臺灣地區罪、刑法第216條、第214條之行使明知為不實事項而使公務員登載不實於公文書罪。被告與李獻華就共同使大陸地區女子陳慶霞非法進入台灣地區之犯行；被告與李獻華、陳慶霞就行使明知為不實之事項而使公務員登載於公文書之犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，分別為共同正犯。被告所犯使公務員登載不實之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。又按連續犯實施中如法律有變更，其一部觸犯舊法，一部涉及新法時，應依最後行為時之新法處斷，並無行為後法律變更須比較新舊法適用之問題（最高法院93年度台非字第273號判決參照）。查臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條於92年10月29日修正公布，並自92年12月31日施行，被告以上述非法方式使大陸女子先後2次非法入境，第2次非法入境之時間，係在上開條例修正後之93年1月30日，自應逕予適用修正後之規定論處，而無新舊法比較適用之問題。被告先後2次行使使公務員登載不實文書、使大陸女子非法入境之犯行，均時間緊接，手段相同，觸犯構成要件相同之罪名，各應依修正前刑法第56條之連續犯規定，分別論以1罪，並均加重其刑。再被告所犯上開2罪間，有方法、目的之牽連犯關係，應依修正前刑法第55條之牽連犯規定，從一較重之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項處斷。
被告曾於85、87年間，先後因偽造文書、違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑7月、7月確定，經接續執行，甫於87年12月18日縮短刑期執行完畢（惟因另有罰金刑易服勞役，嗣於88年1月24日始出監），有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢5年內再犯本件有期徒刑以上之2罪，均係累犯，各應依刑法第47條規定加重其刑（雖被告上開犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項之罪部分，其連續行為之終了即使大陸女子第2次非法入境之時點，已在上揭有期徒刑執行完畢5年後，然參酌累犯加重刑責之立法意旨，無非因有期徒刑在一切刑罰中最具矯治、改善與教育之功能、其人前已犯罪，曾受刑之執行，出獄後未幾再犯，足見其不知悛悔，應予更大之非難，是其再犯之連續行為起始點，既於有期徒刑執行完畢5年內，無論其行為終了時間為何，仍應依法加重之，最高法院93年台非字第273號意旨亦可參照；又不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，均併予敘明），並遞加重之。又被告因事後深覺懊悔，乃於94年11月10日，在未有偵查犯罪權限之機關或人員發覺其上開犯罪嫌疑前，主動向屏東縣警察局內埔分局萬巒分駐所員警林光献供出犯行一節，業經被告供承在卷，並有屏東縣警察局內埔分局95年3月28日內警分刑字第0950002265號函所附萬巒分駐所員警所製作之職務報告附卷可佐，核與自首要件相符，應依修正前刑法第62條前段規定，減輕其刑（修正前之刑法第62條關於自首之規定係必減輕其刑，修正後之現行法則變更為得減輕其刑，行為時法較裁判時法為有利被告），並先遞予加重再酌減之。
三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：臺灣地區與大陸地區人民關係條例於92年10月29日修正前，其第79條第2項原規定：以犯前項之罪為常業者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。該條項規定係86年5月14日修正時增訂，其立法理由稱：「邇來『蛇頭』（指安排大陸地區人民偷渡至大陸地區以外地區之人）引介大陸偷渡客進入臺灣地區，日趨猖狂，嚴重危害社會秩序及國家安全，自應依本條第1項予以懲處；如以之為常業，其惡性更為重大，爰增訂第2項，加重處罰常業犯」。該條於92年10月29日再修正為：意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，其立法理由則以：「現行條文第2項係以『常業犯』為加重處罰之對象，惟適用對象及遏阻效果均相當有限，爰修正改以『意圖營利』為加重處罰之要件．．．」（見立法院第5屆第3會期第12次會議議案關係文書）。足見，上開條例第79條第2項規定，原係專為「蛇頭」而為之加重處罰規定。此項規定，自應以該「蛇頭」之獲利與其非法安排大陸地區人民非法進入臺灣地區之行為間，具有相當之對價關係為限。至時下未婚男女因貪圖小利而充任「蛇頭」之假結婚人頭，僅為因假結婚而喪失形式上未婚身分，及須承擔將來受刑事訴追風險之代價，尚難認係因安排大陸地區人民非法進入臺灣地區之對價，自非本項加重處罰規定之適用對象。現行上開條例第79條第2項雖係為擴大適用對象，而收遏阻效果而為，惟其適用對象如無限擴張，亦非修法原意。尤其修法後之有期徒刑刑度，自1年以上7年以下有期徒刑，大幅提高為3年以上10年以下有期徒刑，如認無對價關係之單純充任假結婚人頭之行為人，仍為本條項規範，而為該加重處罰之對象，難認符合上開修法本意，亦有違反刑罰謙抑及比例原則之虞。本件被告僅單純充任大陸地區人民陳慶霞之人頭丈夫，而獲取些微之人頭費用，其於93年1月30日使陳慶霞非法進入臺灣地區，固亦受有5,000元之利益，惟該利益係其出賣未婚身分及承擔刑事訴追風險所得之代價，尚非使大陸人民非法進入臺灣地區之對價，自不能以上開條例第79條第2項之罪相繩。原判決誤認被告之行為構成上開條例第79條第2項之要件，而變更起訴法條，論以上開條例第79條第2項之罪，尚有未洽。被告上訴意旨以原判決未依刑法第59條減輕其刑，而指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開瑕疵，自屬無可維持，本院自應將原判決撤銷改判。爰審酌被告已有麻藥、偽造文書及違反動產擔保法等多項前科（參上揭紀錄表），猶貪圖小利，使大陸地區女子陳慶霞非法入境台灣，規避政府對於大陸地區人民入境之管制，使社會治安隱藏潛在危險，危害非輕，惟自警詢起均坦承犯行，態度良好，顯具深切悔意等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑。
四、公訴意旨另以：甲○○先後於91年12月21日、92年8月15日向萬巒分駐所員警辦理「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」之對保程序，使該所員警將「甲○○與陳慶霞係夫妻關係」之不實事項登載於該保證書之簽註意見欄；又先後於91年12月27日、92年11月5日，委託李獻華以配偶探親為由，持上開登載不實之保證書，向內政部警政署入出境管理局申請陳慶霞來臺而行使，使該局之承辦公務員於上開旅行證申請書上記載「民國91年11月14日結婚」等不實事項，分別涉犯刑法第214條之使公務員登載不實罪、刑法第216條、第21
4條之行使使公務員登載不實文書罪嫌。惟按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年臺上字第1710號判例參照）。另按大陸地區人民，須經主管機關許可始得進入臺灣地區，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第1項定有明文，而主管機關內政部亦據此訂定「大陸地區人民進入台灣地區許可辦法」以資規範。從而，大陸地區人民申請進入臺灣地區，其申請入境之事由是否屬實，主管機關應為實質審查，以判斷其真實與否，並非一經聲明，即有登載之義務。經查：
㈠「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」下方之「對保或證明
機關簽註意見欄」係員警依職權審查保證人資格加註核章，此部分為公文書，此觀之大陸地區人民進入台灣地區許可辦法第15條、16條規定即明。該簽註意見欄第一項記載「經查保證人甲○○確實設籍並居住本轄，有能力履行保證責任」、第二項記載「經詢保證人甲○○稱：渠與被保人陳慶霞係夫妻關係，願意完全負起保證人責任」等語，均係員警審核後將被告所為之陳述記載於簽註意見欄，並非指一經被告申報，即認定保證人與被保人間確實有夫妻關係。又被告既向員警陳述其與陳慶霞係夫妻關係，員警將被告陳述之旨如實登載被告所陳述之言語，自亦無不實登載可言。被告此部分行為自不構成刑法第214條之使公務員登載不實罪。其持上開保證書向內政部入出境管理局行使，自亦無成立刑法第21
6條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪。㈡被告所填載之「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書」
，依其性質不過係被告提出申請大陸地區人民陳慶霞所出具之私文書，入出境管理局予以審核，而為實質審查，發覺有假結婚之情形，得不予核准大陸人民陳慶霞進入臺灣地區，足認入出境管理局依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第3項及內政部發布之大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第17條規定，對大陸地區人民進入臺灣地區之申請事項，有實質審查之准駁權限，顯非被告一經提出申請，警政機關及入出境管理局即有登載義務並據以許可。故被告於上開申請書上以不實之團聚事由申請陳慶霞入境，而使入出境管理局之承辦公務員於該申請書上登載不實之結婚意旨，尚無構成刑法第214條之使公務員登載不實罪。
㈢綜上所述，上開公訴意旨所認被告應成立刑法第214條及第
216條、第214條之行使使公務員登載不實罪，尚有未洽。惟公訴人既認被告此部分所為，與上開論罪科刑之使大陸地區人民非法入境罪間，有牽連犯之裁判上一罪關係，此部分爰亦不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款、第79條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、第28條、修正前第56條、第216條、第214條、修正前第55條、修正前第47條、修正前第62條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國95年7月26日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官黃蕙芳法官林水城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年7月26日
書記官吳新貞附錄本件判決論罪科刑法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項違反第15條第1款規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。