裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第305號刑事判決
裁判日期：民國96年06月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第305號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人馬在勤律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第2699號，中華民國95年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第3223、3225號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）及土造子彈壹顆，均沒收。
事實
一、甲○○明知未經中央主管機關許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及土造子彈之犯意，未經許可，於民國92年6月間某日，以新台幣2萬多元之代價，在網路上向姓名年籍不詳之人士，購買可發射子彈具有殺傷力之仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之直徑約9mm金屬彈頭之土造子彈2顆（經試射1顆）而持有之，並放置於位於臺北市○○○路○○○號10樓居所臥房內之保險箱內。嗣於94年2月3日17時40分許，為警在上開保險箱內當場查獲。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分:被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此觀刑事訴訟法第159條之5第1項規定甚明。查內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書係由臺北市政府警察局內湖分局委請內政部警政署刑事警察局鑑識人員所製作之報告，係被告以外之人於審判外之陳述，依同法第159條第1項規定，本屬於傳聞證據，惟被告及辯護人就該證據能力並無爭執，本院審酌上開扣案槍彈係採性能檢驗法、試射法鑑驗，認其作成之情況並無不適當之情形，依上開法條規定，具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於本院及原審審理時供承不諱（詳原審95年9月12日審判筆錄），並有前開具殺傷力之改造手槍1支及土造子彈1顆（業經鑑定試射1顆）扣案可資佐證，而扣案之槍枝、子彈，經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認：「送鑑改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係由仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑改造子彈2顆，認均係土造子彈，均具直徑約9mm之金屬彈頭，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力」等情，有該局94年2月21日刑鑑字第0940022549號槍彈鑑定書1份在卷可稽（詳94年度偵字第3225號卷第75-77頁），足見前揭扣案之槍、彈均具有殺傷力，上開改造手槍、土造子彈應屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所規定之槍砲、彈藥，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得持有。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
二、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，其中修正第2條（新舊法之比較適用）、第55條（想像競合犯）、第42條（易服勞役之折算標準及期限）、第38條（沒收）等規定。而修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。且於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較，且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」。再從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（參見最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨），茲就本件新舊法比較結果說明如下：
㈠、有關想像競合犯之規定，修正後刑法第55條除規定「從一重處斷」外，並增列但書：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，該但書之規定，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無庸依修正後刑法第2條第1項之規定為新舊法比較適用（參照前開最高法院刑事庭會議決議）。
㈡、有關砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所定併科新台幣700百萬元以下罰金，暨槍砲彈藥刀械管制條第12條第4項併科新台幣300百萬元以下罰金，其中最低罰金刑部分，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年2月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高10倍，其後修正者則不提高倍數。而刑法第33條第5款自72年6月26日迄94年2月2日修正公布（95年7月1日施行），期間並未修正，再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元，則修正前最低罰金數額即為新台幣30元。修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」修正後最低罰金刑即為1千元，自應以修正前之規定有利被告。
㈢、就本件罰金刑涉及易服勞役折算標準部分，修正後刑法第42條第3項前段之規定，即：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」，被告行為時之舊刑法第42條第2項前段則規定：「易服勞役以一元（銀圓）以上三元以下，折算一日」，且依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定（現已刪除），就其原定數額提高為100倍折算1日，亦即，被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元100元至300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元至900元折算1日。比較新舊刑法之易服勞役折算標準，以修正後刑法第42條第3項前段之規定，較有利於被告。
㈣、再按所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律。易言之，倘所處之主刑同時有徒刑、拘役易科罰金、罰金易服勞役之情形時，關於易科罰金、易服勞役部分應分別為新舊法有利不利之比較，依刑法第2條第1項從舊從輕原則定其易刑之折算標準。最高法院96年度台非字第58號，96台上字第2233號判決意旨參照。
三、按未經許可持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍、彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止；持有行為繼續中，法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更而須比較新舊法之可言，最高法院著有88年台上字第7012號、90年台上字第4773號判決意旨可資參照。查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業已修正，並於94年1月26日經總統公布，而於0年0月00日生效，該次修正時將原第11條之規定刪除（按原第11條第4項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」）；另於修正後之第8條第4項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」。查本件被告係自92年6月間某日起持有前開具殺傷力之改造手槍，其持有行為繼續至94年2月3日下午5時40分許，斯時槍砲彈藥刀械管制條例業已修正生效施行，其犯行即應直接適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處，是核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。又被告甲○○未經許可同時持有上開具殺傷力之改造手槍及子彈，係以一持有行為同時觸犯前開二構成要件不同之罪名，為裁判上一罪之想像競合犯，依修正後刑法第55條之規定，應從一重以未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。
四、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原判決認本案被告所犯罪名之法定併科罰金刑之最低額度與易刑處分不得割裂適用，應整體適用修正後之規定，與最高法院上揭判決意旨不符，尚有未洽。被告及其辯護人以原審量刑過重據以提起上訴云云，惟刑之量定乃事實審法院之職權，原審既審酌下述各情，且被告行為時持有改造手槍之法定最低本刑為有期徒刑3年，併科罰金7百萬元以下，原審量處被告有期徒刑3年4月，併科罰金3萬元，難謂有何量刑過重之虞，其以原審量刑過重，委無可取。惟原判決既有前開可議之處，即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌槍砲、彈藥屬於高度危險之物品，被告無故持有上開槍枝、子彈之時間不短，惟於持有上開槍、彈期間，並未使用該槍、彈為其他對社會治安影響重大之行為，所生危害尚輕、犯後坦承犯行，尚有悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金部分，依刑法第42條第3項前段之規定，諭知易服勞易之折算標準（易刑之後未逾6個月，當無適用修正前刑法第42條第2項之規定餘地）。另扣案仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000）及土造子彈1顆，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至送鑑之土造子彈1顆，因經試射擊發，不再具有子彈功能，已非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項前段、但書、第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中華民國96年6月22日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官蔡聰明法官林秀鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官高士童中華民國96年6月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。