臺灣高等法院花蓮分院103年度上訴字第183號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院103年上訴字第183號刑事判決

裁判日期：民國103年11月26日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決103年度上訴字第183號上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告劉順祥上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院103年度訴字第24號中華民國103年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署102年度毒偵字第522號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉順祥施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
犯罪事實
一、劉順祥前因施用毒品案件，經裁定送觀察勒戒後，於民國89年2月15日、89年10月2日分別因無繼續施用毒品傾向，釋放出所。復於91年間因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）以90年度簡上字第37號判處有期徒刑6月確定。另因㈠施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以95年度易字第2906號判處有期徒刑4月確定；㈡施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以96年度訴字第322號判處有期徒刑9月確定，嗣㈠、㈡經新北地院以96年度聲減字第1687號裁定減刑並定應執行為有期徒刑5月15日確定；㈢施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以95年度訴字第2771號判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑9月確定，嗣經該院以96年度聲減字第8768號裁定減刑並定應執行為有期徒刑4月15日確定；㈣竊盜案件，經桃園地院以95年度易字第1833號判處有期徒刑10月確定，嗣經該院以97年度聲減字第146號裁定減刑為有期徒刑5月確定；㈤施用毒品案件，經新北地院以96年度訴更字第10號判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8月確定；㈥施用毒品案件，經新北地院以96年度訴更字第20號判處有期徒刑6月、3月15日、3月15日，應執行有期徒刑1年確定；嗣㈠至㈥經新北地院以98年度聲字第625號定應執行刑為有期徒刑2年10月確定，於98年7月6日假釋出監，並於98年11月19日縮刑期滿執行完畢。另因㈦竊盜案件，經臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）以99年度易字第506號判處有期徒刑6月確定；㈧施用毒品案件，經花蓮地院以99年度易字第597號判處有期徒刑4月確定；㈨施用毒品案件，經花蓮地院以100年度易字第34號判處有期徒刑8月，經臺灣高等法院花蓮分院（下稱花蓮高分院）以100年度上易字第61號駁回上訴確定；㈩施用毒品案件，經花蓮地院以100年度易字第171號判處有期徒刑6月確定；竊盜案件，花蓮地院以100年度易字第295號判處有期徒刑7月、8月，應執行有期徒刑1年1月，經花蓮高分院以100年度上易字第177號駁回上訴確定，上開㈦至經花蓮地院以101年度聲字第427號裁定定應執行刑為有期徒刑3年2月，於102年5月31日假釋出監，原應於103年2月21日縮刑期滿。
二、劉順祥仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年9月16日9時27分採尿前回溯26小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日9時27分許，因其係臺灣花蓮地方法院檢察署（下稱花蓮地檢署）受保護管束之人，向該署觀護人報到採尿送檢驗結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
三、案經花蓮地檢署觀護人簽請該署檢察官偵查起訴。理由
甲、程序方面有關本判決引用之證據之證據能力說明如下：
本判決下列所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。
乙、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由㈠被告之供述
被告不爭執其於上開時、地所採集之尿液，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗結果呈嗎啡陽性反應之事實（見本院卷第48頁）。
㈡被告於102年9月16日9時27分許，在花蓮地檢署所親採封緘
之尿液（檢體編號：000000000號），經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心以EIA即酵素免疫分析法初步檢驗結果，呈鴉片類陽性反應，復經該中心以GC／MS即氣相層析質譜儀確認檢驗後，確呈嗎啡陽性反應（嗎啡624ng/ml），有臺灣花蓮地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管記錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心102年10月2日慈大藥字第000000000號函檢送之檢驗總表在卷可稽（見偵卷第8-11頁）。
㈢被告於102年9月16日9時27分許，在花蓮地檢署所採之檢體
尿液（編號：000000000號），經檢驗後可待因濃度為28ng/ml，因未符合定性規範及該單位最低定量濃度，故可待因為未檢出一節，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心103年2月27日慈大藥字第000000000號函附卷可佐（見原審卷第71頁）。
㈣將被告於上開時、地採集之尿液2瓶，送請法務部調查局鑑
定，該局以免疫分析法（閾值：海洛因及鴉片代謝物為100ng/ml，安非他命類藥物為200ng/ml）篩驗，再以氣相層析質譜法（閾值：海洛因及鴉片代謝物為100ng/ml，安非他命類藥物為200ng/ml）確認之鑑定方法鑑定，檢驗結果送驗之尿液2瓶均係可待因未檢出，但嗎啡係陽性反應，甲、乙瓶尿液之可待因均低於閾值，甲瓶之嗎啡為583ng/ml，乙瓶之嗎啡為599ng/ml，有法務部調查局103年3月20日調科壹字第00000000000號鑑定書、103年5月15日調科壹字第00000000000號函存卷可參（見原審卷第74、119-120頁）。
㈤被告於102年9月16日9時15分許，向花蓮地檢署觀護人報到
時，在該署受保護管束人藥物服用情形問卷（下稱問卷）內之「您最近的健康狀況」，勾選「定期就醫」；「您罹患之疾病病名」，填寫「腰骨疼痛」；「您於何處就醫」，係勾選「西醫院」，醫院名稱則填寫「長庚醫院神經科」；「藥物之形狀」，勾選「圓餅狀」、「橢圓形」、「液體」；「藥物之顏色」，填寫「白橘」；「您服用的藥量」則填寫「每日2次，每次5顆」。又觀護人於當日觀護輔導紀要之「本次約談輔導內容」，係記載：案主（指被告）表示因為工作地點有些偏僻，沒有案兄搭載，自己無法到市區，因此，本來醫生要求每週3次復健，自己很難配合，仍常有酸麻的感覺，只能靠吃藥控制，此有問卷、觀護輔導紀要附卷可憑（見偵卷第6-7頁）。是被告於102年9月16日採尿當天，並未向觀護人及問卷內表示其有感冒咳嗽之情形至明。
㈥觀諸被告前有犯罪事實一所載多次施用毒品之前科，且係假
釋付保護管束之人，並非毫無填寫上開問卷及接受採尿經驗之人，況且，被告於本件並非突然被警查獲，而係例行性向觀護人報到接受採尿，為免因服用藥物造成尿液檢驗結果呈毒品陽性反應，倘其於採尿前有服用 晟德 甘草止咳藥水，豈有可能於採尿前未將所服用之藥物全部詳予記載並說明之理？是本件被告經採集之尿液，送驗結果呈嗎啡之陽性反應，應係被告施用第一級毒品海洛因所致，堪以認定。
㈦綜上，本件被告於102年9月16日9時27分許，即為警採尿前
回溯26小時內某時，確有施用第一級毒品海洛因1次之犯行，堪以認定。
二、對於被告辯解本院的判斷㈠被告之辯解：
⑴我沒有施用海洛因，我服用的是甘草止咳藥水，在觀護人的
資料上我有填寫服用感冒藥水，我沒有跟觀護人說我感冒。⑵我在問卷勾選的液體，指的就是甘草止咳藥水，現在也不清
楚當時為何未提及感冒之事，在採尿前1、2週都有在林口那邊的長康藥局買甘草止咳藥水來使用，當時問藥局的人感冒吃什麼藥比較好，他就拿這個藥水給我，當時買了4、5瓶。
藥局的人沒說每次要服用多少，只說有咳就喝，我是斷斷續續使用這種藥水，很咳的時候就會喝該藥水所附之量杯1杯，有時咳得厲害時就1日服用3、4次，採尿當天上午還有服用這種藥水1量杯。
⑶在花蓮地檢署提供之晟德甘草止咳水成分表是我從林口長康
藥局購得之晟德甘草止咳藥水瓶撕下來的，在採尿前2週就開始服用，只有很咳的時候才喝，每次咳嗽時就喝該藥水所附之量杯1杯，沒有每日固定喝幾次，有時1日喝2、3次，在採尿前，我在2週內已喝完4瓶左右。
㈡對被告的辯解不採之理由：
⑴被告在問卷內僅提及因腰骨疼痛在長庚醫院神經科就醫並服
用圓餅狀、橢圓形、液體之藥物，並未填寫服用感冒藥水，已如上述，被告勾選之液體是否即指晟德甘草止咳水，實屬有疑。
⑵被告於102年12月10日花蓮地檢署訊問時，供稱是因感冒服
用藥物，沒有吸毒，並提出晟德甘草止咳水成分表（即仿單）為證（見偵卷第65、67頁）。被告供稱所提供之仿單是從其服用之藥瓶撕下，該仿單上記載容量為200ml，用法用量為成人每次5ml，1日3-4次，視病況酌予增減，須由醫師處方使用，此觀卷附之仿單至明。依此，被告在無醫師處方之下，能否自行在藥局購得晟德甘草止咳水，實有疑問。且被告在未曾使用不知其藥效之情形下，竟1次購買4、5瓶之晟德甘草止咳水，復在未詢問藥局人員及自行察看該藥水仿單之指示下，逕行每次服用該藥水所附之量杯1杯，甚至1天服用3、4次，亦與常情有違。何況，被告自承是斷斷續續使用該藥水，很咳的時候就會喝該藥水所附之量杯1杯，1天服用
2、3次或3、4次，則在被告未每天服用且所購買之藥水容量達200ml之情形下，被告於本院審理時所為：在採尿前2週內喝完4瓶藥水之供述（見本院卷第56頁反面），其真實性即屬有疑。
⑶「被告尿液由慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢出嗎啡624ng/ml
、可待因28ng/ml，法務部調查局檢出嗎啡583ng/ml、599ng
/ml、可待因低於閾值，檢驗結果皆呈嗎啡陽性反應，該陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡的藥品或海洛因毒品所致。經檢視來文附件之晟德甘草止咳水，該藥品含鴉片酊，鴉片酊中含嗎啡和可待因成分，該藥品可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應，若受檢者確實於採尿前服用該藥品，則該受檢者之嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致」一節，雖有法務部法醫研究所103年6月20日法醫毒字第00000000000號函附卷為憑（見原審卷第140頁）。然被告所為於採尿前曾服用該藥水之供述不足採信，已詳如上述，被告既不符合上開函文所假設「受檢者確實於採尿前服用該藥品」之前提條件，是上開法務部法醫研究所函復內容，自不能執為有利被告之認定。
⑷晟德甘草止咳水，經查行政院衛生署（改制為行政院衛生福
利部）藥物許可證資料，內有OpiumTincture成分含有嗎啡及可待因。依據Liu等人研究，4位受試者服用前述廠牌之藥水後，最高單次服用20毫升藥水或連續2天每天3次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/ml（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之3倍以下，且嗎啡濃度不致超過4000ng/ml；而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之3倍以上，此有行政院衛生署管制藥品管理局（改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）96年3月23日管檢字第000000000
0號函可憑，且為法院審理此類案件職務上所知悉（最高法院103年台上字第1666號判決要旨參照）。被告於102年9月16日9時27分許，經採集尿液送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心以GC／MS即氣相層析質譜儀確認檢驗後，確呈嗎啡陽性反應，其中嗎啡為624ng/ml，可待因為28ng/ml，已如上述。
是以被告尿液中嗎啡濃度遠在可待因之3倍以上，而非3倍以下，至為明確。從而，被告應係施用海洛因而非服用晟德甘草止咳水藥品，致其尿液檢體呈嗎啡陽性反應之事實，亦堪認定。
⑸綜上所述，被告所為之辯解，顯係事後卸責之詞，要難採信。
三、論罪科刑㈠海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第
一級毒品，不得非法持有、施用，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品後，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告有上開犯罪事實一所載有期徒刑執行情形，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表在卷足憑。被告於有期徒刑執行完畢（即98年11月19日）後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、撤銷改判之理由㈠撤銷之理由
本件被告經採尿送驗呈嗎啡陽性反應，應係被告施用第一級毒品海洛因所致，業經本院認定如上。原審未予詳查，遽為無罪之諭知，尚有未洽，檢察官上訴指摘原判決諭知無罪不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡判決科刑之理由
審酌被告之素行（有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽）、高職畢業之智識程度、離婚且需扶養母親及子女、月薪
5、6萬元之經濟狀況（見原審卷第153頁），前因多次施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒、判刑確定並入監執行，仍未戒除毒癮，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，於假釋付保護管束期間再度施用毒品，顯見被告法治觀念薄弱，所為實不足取，兼考量施用毒品係自戕行為，未因此危害他人，所生損害非大，暨其品性、生活狀況及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
丙、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第10條第1項。
三、刑法第11條前段、第47條第1項。本件經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國103年11月26日
刑事庭審判長法官賴淳良
法官黃玉清法官林慧英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年11月26日
書記官溫尹明附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。