裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第3641號刑事判決
裁判日期：民國101年05月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第3641號上訴人即被告 邱裕凱 選任辯護人 廖穎愷 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第2131號，中華民國100年11月2日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第15065、17758號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、邱裕凱前因贓物案件，經原法院以99年度簡字第3267號刑事簡易判決處有期徒刑4月，且得易科罰金確定，並於民國99年10月17日因徒刑執行完畢出監。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，先後為下列販賣第二級毒品行為：㈠於99年12月19日中午12時48分40秒，先由邱裕凱以其所持用之行動電話0000000000號門號與 趙慎強 所持用之行動電話門號0000000000號聯繫，雙方約定由邱裕凱以新臺幣（下同）7,000元之對價販賣甲基安非他命1公克予趙慎強，雙方遂於同日晚上10時許，在趙慎強位於臺北縣中和市（現改為新北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄16之3號住處附近之某工地前，由邱裕凱交付甲基安非他命1公克予趙慎強，趙慎強乃將價金7,000元連同先前所積欠之賭債18,000元共交付現金25,000元予邱裕凱收受。㈡於同年月20日中午12時52分53秒，先由邱裕凱以前開行動電話門號與 楊志安 所持用之行動電話門號0000000000號聯繫，雙方約定由邱裕凱以1,000元之對價販賣甲基安非他命（重量不詳）予楊志安，雙方遂於翌日即同年月21日下午4時許，在楊志安位於臺北縣板橋市（現改為新北市○○區○○○街○○巷○弄○號3樓住處樓下，由邱裕凱交付甲基安非他命1包（重量不詳）予楊志安，楊志安交付現金1,000元予邱裕凱收受。㈢於同年月18日晚上6時31分40秒許，先由邱裕凱以前開行動電話門號與 陳裕文 所持用之行動電話門號0000000000號聯繫，雙方約定由邱裕凱以10,000元之對價販賣甲基安非他命2公克予陳裕文，但因陳裕文現金不夠而同意先支付5,000元價款，雙方遂於翌日即同年月19日凌晨0時許，在臺北縣土城市（現改為新北市土城區，下同）土城交流道附近，由邱裕凱交付甲基安非他命2公克予陳裕文，陳裕文僅交付現金5,000元予邱裕凱收受。㈣於同年月22日晚上9時46分許，先由邱裕凱以前開行動電話門號與陳裕文所持用之前揭行動電話門號聯繫，雙方約定由邱裕凱以5,000元之對價販賣甲基安非他命1公克予陳裕文，雙方遂於同日晚上10時45分許，在臺北縣土城市○○○○道附近，由邱裕凱交付甲基安非他命1公克予陳裕文，陳裕文連同上開(三)所示之價款而交付現金10,000元予邱裕凱收受。嗣於100年6月2日下午3時30分許，邱裕凱在桃園縣○○鄉○○○街○○號前為警查獲，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟被告邱裕凱於原審、辯護人及檢察官於本院審理時均表示對證據能力無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分
一、被告邱裕凱經合法傳喚無正當理由未到庭辯解，惟上開犯罪事實，業據被告邱裕凱於原審坦承不諱（見原審卷第34頁反面、第45頁），核與證人趙慎強、楊志安、陳裕文於警詢及偵訊時具結證述之情節（見100年度偵字第15065號卷第24頁至第28頁、第81頁至第84頁、第109頁至第113頁、第125頁至第126頁、第128頁至第130頁、第133頁）大致相符，並有行動電話門號0000000000號分別與行動電話門號0000000000號（楊志安）於99年12月20日之監聽譯文、與行動電話門號0000000000號（陳裕文）於99年12月18日、19日之監聽譯文及與行動電話門號0000000000號（趙慎強）於99年12月19日之監聽譯文（見100年度偵字第15065號卷第7頁至第8頁、第11頁至第13頁、第31頁），以及對證人陳裕文之臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、毒品案件通聯紀錄表、涉嫌毒品危害防制條例初步鑑驗報告單各1份、陳裕文持有安非他命及吸食器照片4張（見100年度偵字第15065號卷第33頁至第35頁、第38頁至第39頁、第43頁、第44頁）、對證人楊志安之台北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（見100年度偵字第15065號卷第96頁至第99頁）、對證人趙慎強之台北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（見100年度偵字第15065號卷第117頁至第120頁）以及證人陳裕文、楊志安、趙慎強本院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，足認被告前開自白，應與事實相符，堪以採信。
二、雖辯護人為被告辯稱：被告雖有交付毒品給陳裕文、楊志安、趙慎強三人，但被告並無賺取價差，應屬轉讓行為云云，惟被告於原審已明確供稱：伊向上游買1克的價錢與陳裕文、楊志安、趙慎強給伊的差不多，但伊有抽一點東西起來自己使用，拿一點走路工等語（見原審卷第45頁），足見被告向上游購買甲基安非他命後，從中抽取少量供己施用，再販售予陳裕文、楊志安、趙慎強三人，其主觀上自係基於營利之意圖而為販賣第二級毒品之行為，辯護人上開所辯，顯無可採。又辯護人指稱被告曾供出毒品來源，且於偵查中坦承其有交付毒品及收受金錢，已屬自白，均應依毒品危害防制條例第17條減刑云云。然被告固曾向臺北市政府警察局刑事警察大隊供出毒品上游來源「 劉義中 」、「 李國南 」、「陳雅翠」、「 楊雙雙 」、「 阿鐵 」等人，有該次警詢筆錄在卷可佐（見100年度偵字第15065號卷第218頁），但本院就被告供出毒品來源是否有查獲其他正犯或共犯結果函詢臺北市政府警察局，經函覆稱：提供被告邱裕凱毒品來源者 吳英傑 之行蹤，係該大隊實施通訊監察及現場跟監等偵查作為，依法查緝吳英傑到案，並非根據被告供述而查獲，有該局100年12月23日北市警刑三字第10042945700號函存卷可稽（見本院卷第22頁），堪認被告於本案中供出之毒品來源，並未為偵查機關所破獲，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定不符，而無減輕其刑之餘地。另按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。此所謂自白，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言。而同條例第4條之販賣毒品罪（包括販賣第一級至第四級毒品），係以行為人主觀上具有營利之意圖，而在客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件（最高法院101年度台上字第1681號判決意旨參照），故被告需於偵查（包含司法警察調查程序）階段及審判中均曾為自白者，始能予以減輕其刑，倘被告僅於偵查程序或僅於審判中自白犯罪者，依法即無從減輕其刑。本件被告雖於原審自白本件販賣第二級毒品既遂之犯行，但其於警詢及檢察官偵訊時，只坦承客觀上有將毒品有償讓與他人，均否認主觀上有營利意圖，揆諸前揭意旨，自難認其已自白販賣毒品犯行，核與毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件不合，亦無從減輕其刑。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，不得非法販賣，是被告上揭所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，已為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後4次販賣第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。再查，被告前因贓物案件，經原法院以99年度簡字第3267號刑事簡易判決處有期徒刑4月，且得易科罰金確定，並於99年10月17日因徒刑執行完畢出監在案，此有本院被告前案紀錄表1份附卷足憑，其於執行完畢後5年內故意再犯有期徒刑以上之前開4罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑，惟依刑法第65第1項之規定法定刑為無期徒刑部分不得加重。次按販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告先後4次販賣第二級毒品甲基安非他命，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其販賣第二級毒品對象僅3人，且被告前後販賣甲基安非他命之數量，依其價錢估算僅各7,000元、1,000元、10,000元及5,000元，合計23,000元，亦非至鉅，其犯罪之情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從其犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，無異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔。是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對其所犯4次販賣毒品甲基安非他命之犯行，均酌量減輕其刑，並均依法先加（法定刑為無期徒刑部分除外）後減之。原審適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款，審酌被告當知毒品不僅殘害施用者自身健康，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，施用者導致精神障礙，性格異常，甚至造成生命危險之成癮性，而嚴重戕害國人之身心健康，竟為牟利而販賣第二級毒品之犯罪動機、目的、手段，被告之品行及智識程度，其危害之程度，被告販賣第二級毒品實際所得共計23,000元，及其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處販賣第二級毒品4罪，各有期徒刑4年、3年8月、4年2月、3年8月，並定其應執行之刑為有期徒刑14年，另說明被告販賣第二級毒品所得各7,000元、1,000元、10,000元及5,000元，係因販賣毒品犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；而本件未扣案之行動電話門號0000000000號行動電話1支（含
SIM卡1張），固係被告聯絡販賣甲基安非他命所用之物，但上開行動電話並非被告所有乙節，業據被告於偵查供述明確（見100年度偵字第15065號卷第136頁），並無證據證明上開行動電話係被告所有，尚難遽認上開扣案行動電話為被告所有之物，乃不予宣告沒收，經核認事用法俱無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨翻異前詞，辯稱其僅有轉讓而無營利意圖云云，為無理由，應予駁回。
四、被告邱裕凱經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國101年5月15日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官王梅英法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭詩穎中華民國101年5月15日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。