裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第686號刑事判決
裁判日期：民國101年05月15日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第686號上訴人即被告 邱乙庭 選任辯護人法律扶助 田俊賢 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第2404號，中華民國100年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第22254號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於殺人未遂既定執行刑部分均撤銷。
邱乙庭殺人未遂，處有期徒刑捌年，扣案之剪刀壹把沒收。
事實
一、邱乙庭於民國100年7月12日凌晨3時，騎乘其所竊取之車牌號碼000-000號重型機車（竊盜部分業經原審判處有期徒刑3月確定），至苗栗縣三義鄉勝興村水美210號之萊爾富便利商店，頭戴全罩式安全帽，佯裝借用廁所，探詢店內情形，待店員 劉世華 拒絕並告知對面公廁可使用後即離去，旋又進入店內詢問劉世華如何到達裕苗社區，劉世華回答後被告復行離去，詎邱乙庭竟意圖為自己不法之所有，且明知其所持之剪刀1把質地堅硬、前端銳利，如朝屬人體要害之頭部、頸部及背部刺擊，可能使人因該人體部位遭刺傷而致死亡之結果，足供兇器使用，竟持該剪刀進入便利商店內喝令劉世華趴下，惟因劉世華坐在地上低頭整理報紙未聽見其命令，其為使劉世華不能抗拒而強盜店內財物，竟出於殺人之犯意，取出前開剪刀朝劉世華之頭部、肩頸部及左肩部處猛力刺擊數下，以此強暴方式著手強盜店內財物，劉世華遭刺驚嚇、痛楚之餘，隨即反抗、閃躲並起身逃脫，惟邱乙庭仍未放棄殺害劉世華而在後追逐，並向劉世華表示其要搶劫，惟因劉世華逃至便利商店對街，邱乙庭追之不及，且因擔心遭人察覺，旋即騎乘機車離去而未取得財物。而劉世華因此受有右臉撕裂傷10公分、肩頸部撕裂傷2至3公分及左肩部撕裂傷3至4公分之傷害。
二、嗣劉世華報案，警方調取上開案發現場附近之監視錄影畫面，循線查得邱乙庭作案後將上開機車棄置於苗栗縣苗栗市○○街○○號前，並步行前往火車站搭車北上，經警採集遺留現場之指紋比對，核與邱乙庭相符，因而提訊另案在監執行之邱乙庭，邱乙庭坦承犯案並帶同警方至苗栗縣苗栗市○○街○○號前排水溝內取出上開作案用剪刀1把，而查悉上情。
三、案經劉世華訴由苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署呈轉臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠證人劉世華於警詢時之陳述，屬傳聞證據，被告、辯護人及
檢察官明知，但於準備程序及審判期日中均表示無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議（見本院卷第38頁背面、74頁背面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。
㈡證人劉世華於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞
證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。被告、辯護人及檢察官既均不否認上開證人偵查中證述之證據能力，本院亦查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。
㈢本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公
務員違背法定程序所取得，檢察官、被告、辯護人等於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告邱乙庭固坦承有前揭加重強盜未遂之事實，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：伊進入商店內是要搶錢，並無殺害被害人劉世華之意思云云。辯護人則為被告辯稱：被告為強盜才進入便利商店內命令被害人劉世華趴下，惟被害人劉世華因整理報紙，未聽令行事，被告為嚇阻及壓制其意志，才會出手攻擊，被告與被害人劉世華素不相識，亦無仇隙，並無因此致被害人劉世華於死之必要；又被告持剪刀攻擊被害人劉世華致其脖子靠近左肩部位、左後肩胛骨附近及右耳3處傷害，傷痕均不長、亦非至深，足徵其傷勢非重，又被害人劉世華受傷部位雖屬人體要害，然僅有
3處，顯見被告所刺次數非多，力道尚非毫無節制，否則以被害人劉世華當時隻身埋首店內整理商品，對被告毫無設防，如被告係基於殺人犯意為之，被害人劉世華所受傷害應非僅止於此，要難以其受傷部位為頸、肩部，即認被告有殺人故意，是被告應僅構成普通傷害罪嫌等語。經查：
㈠關於加重強盜未遂犯行部分：此部分犯罪事實，業據被告於
警詢、檢察官訊問、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即被害人劉世華於警詢、檢察官訊問時證述相符（見臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵字第4348號卷第26至27、59至61頁），且有內政部警政署刑事警察局100年7月14日刑紋字第1000092417號鑑定書、苗栗縣警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、萊爾富便利商店監視錄影帶翻拍照片及現場採證照片11紙、道路監視錄影翻拍照片2紙、起獲扣案剪刀照片3紙、大千綜合醫院診斷證明書1紙及被害人劉世華傷勢照片3紙等件在卷可佐（見同上偵卷第31頁至37頁、第42頁至第45頁、第52頁、第55頁、第65頁、第66頁），復有被告行為時所持之剪刀1把扣案可資佐證，足認被告之自白與此部分事實相符，此部分之犯行堪予認定。
㈡關於殺人未遂犯行部分：按刑法殺人罪須以下手時主觀上殺
意及死亡之預見為斷；又刑法所定殺人未遂罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺人犯意為斷，至於被害人受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定加害人有無殺意之心證，然究不能據為絕對標準（最高法院18年上字第1309號、19年上字第718號判例意旨可資參照）。申言之，行為人犯罪時內心主觀犯意，非他人輕易即得察覺，因此加害人之行為，究屬基於殺人之犯意或僅係傷害之故意，實應深入觀察加害人與被害人之關係、衝突之起因、加害人下手之方法、輕重、被害人受傷情形及加害人事後態度等各項外在客觀因素予以綜合評析。經查：
⒈被告持以刺擊被害人劉世華之剪刀依卷附照片觀之（見同上
偵卷第55頁上方照片），前端質地為金屬堅硬且十分尖銳，用以刺殺人體，顯然具有一定之殺傷力。又被害人劉世華於100年7月12日凌晨3時許，確曾在苗栗縣三義鄉勝興村水美210號之萊爾富便利商店內上班時，遭被告持剪刀刺擊數下，被害人劉世華因而受有右臉撕裂傷10公分、肩頸部撕裂傷2至3公分及左肩部撕裂傷3至4公分等情，為被告所不否認，且有該便利商店內監視器翻拍照片11紙、大千綜合醫院診斷證明書1紙、傷勢照片3紙及大千綜合醫院101年4月10日（101）千醫字第1010410003號函暨所附之急診、住院病歷、手術紀錄單可稽（見同上偵卷第42頁、第43頁、第65頁、第66頁、本院卷第46至64頁），此部分事實亦堪認定。又上開大千綜合醫院診斷證明書雖記載被害人受傷部位為「右臉撕裂傷1公分、左肩、右背撕裂傷各2公分」，然依上開大千綜合醫院函暨檢送之手術紀錄單（見本院卷第46、63頁）及被害人受傷之照片（見偵查卷第66頁）所示，被害人劉世華受傷部位為「右臉撕裂傷10公分、肩頸部撕裂傷2至3公分及左肩部撕裂傷3至4公分」，該診斷證明書此部分之記載顯然有誤，附此敘明。
⒉參諸證人劉世華於警詢、檢察官訊問時證稱：被告進來店內
3次，前2次問伊裕苗社區要如何去及借廁所，第3次進來時都沒講話就持刀子刺伊，並用手壓住伊頭部從背後刺伊右後側肩頸部等語（見同上偵卷第26頁背面、第59頁），其於原審審理時證述：伊在整理報紙時，突然覺得左手臂刺痛麻麻的，伊往左看看到被戴安全帽，右手拿剪刀往伊左肩膀後面刺，伊要反擊就踢被告，後來被告又往伊臉部揮1刀，劃到伊右耳，導致伊右耳小動脈受傷，之後伊就往前跑，被告也追著伊，伊與被告面對面時有問被告要做什麼，被告說要搶劫，伊就趕快往店外跑，之後伊就在對面大街看到被告在店門口站了快1分鐘才騎機車離開，清點後沒有發現財物被拿走，伊左肩膀較嚴重的有2傷，比較輕微的有1傷，右耳有1刀，頭部沒刺到，伊左肩胛骨及後面脖子上的傷是刺進去，不是劃過去的，因為伊當時穿2件衣服都被刺破，後脖子的傷口深度有2、3公分等語（見原審卷第54頁至第56頁）。再參諸被告於警詢時自承：伊第3次進去店內就叫店員趴下，但店員沒有理伊，因此伊就以右手持剪刀朝該店員的頸部不斷刺插，但店員有反抗並跌倒，因此伊就用剪刀去刺脖子，該店員就開始跑，伊就一直追，直到店員跑到對面的馬路，伊就騎偷來的機車離開等語（見同上偵卷第26頁背面、第59頁），核與證人劉世華證述情節大致相符。又依卷附被害人劉世華傷勢照片、手術照片紀錄單以觀，被害人劉世華右臉自右耳至太陽穴附近有縫合痕跡，左肩、左背部靠近頸部處各有1刺傷痕跡（見偵查卷第66頁、本院卷第64頁），被告如僅出於傷害之犯意，當不至於持剪刀朝被害人劉世華之頭部靠近耳朵及頸部刺擊數下，是如被告僅有傷害之意，當無需朝被害人劉世華之頸部附近刺下，足認其並非僅有傷害他人身體之犯意。
⒊再觀諸被害人劉世華遭刺傷時之現場錄影翻拍照片（見同上
偵卷第42頁、第43頁），被告出手刺擊前，手舉起後完全瞄準坐在地上之被害人劉世華頭、頸部刺下，在其反抗、閃躲時亦仍朝其頭、頸部、後背部刺擊，而人之頭、頸部、後背部均屬人身之重大要害，若以利剪刺中該部位，極可能使被害人遭受重大傷害而死亡，以被告案發時已22歲之智識及生活經驗觀之，自能預見此節，惟被告竟仍持利剪朝被害人劉世華之頭、頸部、後背部等位置猛刺數下，完全不理會被害人劉世華在閃躲、反抗，已完全無回擊能力，是以被告下手之部位、次數及被害人劉世華所受傷害位置、輕重程度，參以被害人劉世華已在閃躲、反抗逃脫之際，完全無反擊能力，被告仍再多次刺擊被害人劉世華之上開重要部位並追至店門口等情，顯然被告當時已有欲致被害人劉世華於死之殺人故意，至為灼然。至辯護人雖辯稱：被害人劉世華之傷口較明顯者僅有3處，尚非嚴重云云，然被害人劉世華所受傷勢，若無立即送醫會有致死可能，有上開大千綜合醫院101年4月10日函可憑，辯護人此部分所辯，亦無足取。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科
。辯護人雖聲請傳喚為被害人進行急診之醫師到庭證明被害人所受傷勢有無致死可能，然經本院就上開待證事證向大千綜合醫院函查結果，業經該院函覆如上，自無再傳喚該醫師到庭之必要，附此敘明。
三、查扣案之剪刀1把，前端質地為金屬硬物、尖銳，並具有相當之長度，在客觀上顯足以對人之生命、身體構成危害，應均屬兇器之一種無疑。核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪及同法第330條第2項、第1項、第321第1項第3款之攜帶兇器強盜取財未遂罪。其所犯殺人未遂罪及攜帶兇器強盜取財未遂罪，係以一持利剪接續刺殺之行為，同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之殺人未遂罪處斷。公訴意旨雖認被告上開所犯殺人未遂及加重強盜未遂罪，應予分論併罰，惟被告係為使被害人劉世華不能抗拒，以殺害被害人劉世華手段著手強盜構成要件之強暴行為，尚難認係另行起意所為，惟亦非強暴行為之當然結果，併此敘明。又被告雖著手於殺人之犯行，然未生死亡之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕之。起訴書雖未記載被告持剪刀刺被害人頭部（即右臉撕裂傷部分）之犯行，然此部分與已起訴部分屬同一殺人未遂接續數行為之一部，為起訴效力所及，本院自得併予審判。
四、原審以被告犯行，事證明確，因予論科，固非無見。然查：㈠被害人受傷部位為「右臉撕裂傷10公分、肩頸部撕裂傷2至3公分及左肩部撕裂傷3至4公分」，已如上述，原判決認係「右臉撕裂傷1公分、左肩及左背撕裂傷各2公分」，認定事實尚屬有誤；㈡起訴書並未記載被告持剪刀刺被害人頭部之犯行，原判決未說明法院得以審判之理由，亦有未洽。被告上訴意旨仍執陳詞，否認有殺人之犯意，雖無理由，然原判決既有上開可議，仍屬無可維持，自應由本院將此部分及定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告前於98、99年間已因竊盜案件遭原審判處罪刑確定，素行不佳，又其僅因缺錢花用即為本件犯行（見同上偵查卷第21頁），動機非善，雖於犯後坦承加重強盜未遂部分犯行，惟其竟為圖強盜被害人財物，即持利剪朝被害人劉世華身體重要部位刺殺，雖幸未造成死亡結果，但其手段兇殘，並造成被害人劉世華身心受有無法抹滅之傷害，嚴重危害社會秩序，惡性非輕等一切情狀，量處被告有期徒刑8年。又扣案之剪刀1把，係被告所有供其犯本件殺人未遂、加重強盜行為所用之物，業據被告供明在卷（見原審卷第57頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。至扣案之黑色外套1件、休閒鞋1雙、手錶1支及手機2支，被告固坦承係其所有，惟否認係其犯案時所穿戴，而上開物品均僅係被告平日穿著、聯繫所用，與本件犯行並無直接關聯，自無從併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第321條第1項第3款、第330條第2項、第1項、第55條、第25條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國101年5月15日
刑事第二十一庭審判長法官周政達
法官江翠萍法官許永煌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林吟玲中華民國101年5月15日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
刑法第330條犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。