裁判字號：臺灣新北地方法院100年訴字第2131號刑事判決
裁判日期：民國100年11月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決100年度訴字第2131號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告邱裕凱選任辯護人王上律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第15065、17758號），本院判決如下：
主文邱裕凱販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，未扣案之販賣毒品所得新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年貳月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾肆年，未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、邱裕凱前因贓物案件，經本院以99年度簡字第3267號刑事簡易判決處有期徒刑4月，且得易科罰金確定，並於民國99年10月17日因徒刑執行完畢出監。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，先後為下列㈠至㈣所示之販賣第二級毒品行為：
㈠、於99年12月19日中午12時48分40秒，先由邱裕凱以其所持用之行動電話0000000000號門號與 趙慎強 所持用之行動電話門號0000000000號聯繫，雙方約定由邱裕凱以新臺幣（下同）7,000元之對價販賣甲基安非他命1公克予趙慎強，雙方遂於同日晚上10時許，在趙慎強位於臺北縣中和市（現改為新北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄16之3號住處附近之某工地前，由邱裕凱交付甲基安非他命1公克予趙慎強，趙慎強乃將價金7,000元連同先前所積欠之賭債18,000元共交付現金25,000元予邱裕凱收受。
㈡、於同年月20日中午12時52分53秒，先由邱裕凱以前開行動電話門號與 楊志安 所持用之行動電話門號0000000000號聯繫，雙方約定由邱裕凱以1,000元之對價販賣甲基安非他命（重量不詳）予楊志安，雙方遂於翌日即同年月21日下午4時許，在楊志安位於臺北縣板橋市（現改為新北市○○區○○○街○○巷○弄○號3樓住處樓下，由邱裕凱交付甲基安非他命
1包（重量不詳）予楊志安，楊志安交付現金1,000元予邱裕凱收受。
㈢、於同年月18日晚上6時31分40秒許，先由邱裕凱以前開行動電話門號與 陳裕文 所持用之行動電話門號0000000000號聯繫，雙方約定由邱裕凱以10,000元之對價販賣甲基安非他命2公克予陳裕文，但因陳裕文現金不夠而同意先支付5,000元價款，雙方遂於翌日即同年月19日凌晨0時許，在臺北縣土城市（現改為新北市土城區，下同）土城交流道附近，由邱裕凱交付甲基安非他命2公克予陳裕文，陳裕文僅交付現金5,000元予邱裕凱收受。
㈣、於同年月22日晚上9時46分許，先由邱裕凱以前開行動電話門號與陳裕文所持用之前揭行動電話門號聯繫，雙方約定由邱裕凱以5,000元之對價販賣甲基安非他命1公克予陳裕文，雙方遂於同日晚上10時45分許，在臺北縣土城市○○○○道附近，由邱裕凱交付甲基安非他命1公克予陳裕文，陳裕文連同上開㈢所示之價款而交付現金10,000元予邱裕凱收受。
㈤、嗣於100年6月2日下午3時30分許，邱裕凱在桃園縣○○鄉○○○街○○號前為警查獲，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面有關證據能力部分：刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決亦採同一見解。經查：本案被告邱裕凱、辯護人及檢察官於本院審判期日，對於下列經本院調查之證據方法，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院一一提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是參照上開說明要旨，本案經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上開事實，業據被告邱裕凱於本院訊問時坦承不諱，核與證人趙慎強、楊志安、陳裕文於警詢及偵訊時具結證述之情節大致相符，並有行動電話門號0000000000號分別與行動電話門號0000000000號（楊志安）於99年12月20日之監聽譯文、與行動電話門號0000000000號（陳裕文）於99年12月18日、
19日之監聽譯文及與行動電話門號0000000000號（趙慎強）於99年12月19日之監聽譯文（詳見100年度偵字第15065號偵查卷〈下稱100偵15065卷〉第7至8、11至13、31頁），以及對證人陳裕文之臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、毒品案件通聯紀錄表、涉嫌毒品危害防制條例初步鑑驗報告單各1份、陳裕文持有安非他命及吸食器照片4張（100偵15065卷第33至35、38至39、43、44頁）、對證人楊志安之台北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（100偵15065第96至99頁）、對證人趙慎強之台北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（100偵15065第117至120頁）以及證人陳裕文、楊志安、趙慎強之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。是被告前開自白，核與事實相符，堪以採信。故上開事實，洵堪認定屬實。又按毒品甲基安非他命，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。況販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行為。而依卷附被告前案紀錄表之記載，被告有多次違反毒品危害防制條例前科，其對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，自客觀以言，雖無從證明被告自不詳管道取得第二級毒品甲基安非他命係為販賣圖利而販入者，然渠於持有過程中，將第二級毒品甲基安非他命分別販賣給他人，若非有利可圖，被告豈有冒險交付毒品之意願？是被告賣出第二級毒品，應有賺取相當利潤，堪認係意圖營利。則本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、論罪部分：
１、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，不得非法販賣，是故，被告非法販賣上揭毒品，自應論以販賣第二級毒品罪。則就事實欄一㈠至㈣所示部分，核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
２、又被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，已為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
３、被告先後四次販賣第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
４、再查，被告前因贓物案件，經本院以99年度簡字第3267號刑事簡易判決處有期徒刑4月，且得易科罰金確定，並於99年10月17日因徒刑執行完畢出監在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑，是其於執行完畢後五年內故意再犯有期徒刑以上之前開四罪，均為累犯，應依刑法第47條第
1項之規定，各加重其刑，惟依刑法第65第1項之規定法定刑為無期徒刑部分不得加重。
５、次按販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告先後四次販賣第二級毒品甲基安非他命，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然其販賣第二級毒品對象僅3人，且被告前後販賣甲基安非他命之數量，依其價錢估算僅各7,000元、1,000元、10,000元及5,000元，合計23,000元，亦非至鉅，其犯罪之情節尚非至惡，其僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從其犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，無異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔。是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對其所犯四次販賣毒品甲基安非他命之犯行，均酌量減輕其刑，並均依法先加（法定刑為無期徒刑部分除外）後減之。
㈡、論罪部分：爰審酌被告當知毒品不僅殘害施用者自身健康，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，施用者導致精神障礙，性格異常，甚至造成生命危險之成癮性，而嚴重戕害國人之身心健康，竟為牟利而販賣第二級毒品之犯罪動機、目的、手段，被告之品行及智識程度，其危害之程度，被告販賣第二級毒品實際所得共計23,000元，及其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
㈢、沒收部分：
１、按依毒品危害防制條例第19條第1項：「犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年台上字第2670號判決意旨參照），是販賣毒品所用之物及所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。末查被告販賣第二級毒品所得各7,000元、1,000元、10,000元及5,000元，係因販賣毒品犯罪所得之財物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
２、次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（最高法院94年度台上字第4265號判決意旨參照）。本件未扣案之行動電話門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），固係被告聯絡販賣甲基安非他命所用之物，但上開行動電話並非被告所有乙節，業據被告於偵查供述明確（詳見100偵15065卷第136頁），並無證據證明上開行動電話係被告所有，尚難遽認上開扣案行動電話為被告所有之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第
1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官莊惠真到庭執行職務。
中華民國100年11月2日
刑事第十庭審判長法官林淑婷
法官陳昭筠法官饒金鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，且上訴書狀應敘述具體理由，而上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間（即自收受判決書之翌日起算10日）屆滿後20日內補提理由書。
書記官許雅琪中華民國100年11月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。