裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第4218號刑事判決
裁判日期：民國89年09月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第四二一八號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第二九六號，中華民國八十九年九月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第一四五三九號、第一五二九七號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前有賭博之前科，經判處罰金三千元（不構成累犯），明知安非他命為第二級毒品不得轉讓，竟基於概括之犯意，於民國（下同）八十八年五月間，因積欠 朱國清 新台幣（下同）二千元之債務，在台北縣新店市○○路○○○巷○號四樓，連續數次以第二級毒品安非他命轉讓（並未圖利）予朱國清吸食之方式抵償債務。經警循線於八十八年六月二十四日下午二十時四十五分至上開地址搜索始查知上情。
二、案經台北縣警察局新店分局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何轉讓犯行，辯稱： 伊拿 安他命去朱國清家係借吸食工具，而互相提供使用，伊並未提供安非他命予朱國清以抵償債務云云。經查：㈠右揭事實業據同案被告朱國清於原審調查中供述及證人 廖秀金 結證綦詳，朱國清於原審審訊中陳稱：「因徐欠我二千元，他拿安非他命抵債」、「他跟我借錢，他拿安非他命到我家互抵債務」、「．．．欠錢我索不回來，我才向甲○○說，欠錢以安非他命互抵掉」、「他欠我錢．．．我叫他拿安非他命過來互抵掉債務」、「甲○○有向我借款二、三千元打電玩，但一直沒有還我錢，我才叫他拿安非他命互抵債」、「甲○○拿一點點安非他命給我，量多少價錢多少我不清楚，即抵一次，他欠我的錢就毋庸還我。」等語（見原審八十九年五月五日、五月二十六日、六月十六日訊問筆錄及八十九年九月十三日審判筆錄）；而證人即現場目擊之廖秀金證述：「我前與朱國清是男女朋友，我們去打電動甲○○沒錢向我們借錢，每次一或二千元借二次。之後遇到他，向他索錢，甲○○沒錢，就拿安非他命抵債了。」、「甲○○拿至新店市○○路○○○巷○號四樓。拿了二次，一次各拿一小包。均沒再索錢，純粹抵債的」、「是甲○○自己開口，說抵債的」等情（見原審八十九年五月二十六日訊問筆錄），佐以證人 許敏忠 於偵查中證稱：「朱國清說有個『阿陸』要還錢」等語，核與被告於原審及本院審理時均承認伊有欠朱國清錢等語互核相符，是朱國清供稱被告拿安非他命給他是為抵充債務等語，堪予採信，其於警訊稱是向被告購買，則尚與實情不符委非可取。㈡按販賣罪係以營利為目的，以購進之安非他命抵償債務，並無意圖營利可言，核其行為應屬轉讓（最高法院八十一年度第二次刑事庭會議決議參照），被告確係以安非他命抵償積欠朱國清之借款事實，已如前述；苟無抵償債務之情事，朱國清何須主動抵銷其對被告之債權，且一再 陳明 在卷，由此可徵被告甲○○確係將安非他命轉讓予朱國清而抵債，而無營利之意圖甚明，則被告甲○○辯稱渠等是相互供應，伊是免費提供云云，顯屬避重就輕但亦無礙於轉讓之事實，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。另按如購入安非他命後，如以高於購入之原價格交付他人，抵充債務，既有獲利事實，其性質即與單純之清償債務有別，自屬買賣行為之一種，應論以販賣毒品罪，但如以原價格交付他人，抵償所欠舊債務，因未獲利，亦非以營利為目的，固與販賣毒品罪之構成要件不合。最高法院八十一年度台上字第三三八五號判決、同院八十四年度第三次刑事庭會議決議可資參照。查被告甲○○持交安非他命予朱國清，係以抵償所欠二千元債務為目的一節，業經被告朱國清、證人廖秀金於原審審訊中證述明確，俱如前述；參諸朱國清於原審審理中供以：只要甲○○提供安非他命抵債，所欠款項就毋庸歸還等語以觀（見原審八十九年九月十三日審判筆錄），益徵甲○○係提供安非他命抵充債務，至其餘不足抵償之部分，亦為朱國清所免除，甲○○並未以高於購入之原價格抵債，要無營利之意圖甚明，是公訴人認被告甲○○係涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云，容有未洽，惟基本事實同一，起訴法條應予變更。又被告轉讓前非法持有第二級毒品之低度行為，應為轉讓第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次轉讓第二級毒品犯行，時間緊接，罪名與構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，論以一罪並加重其刑。原審以被告犯罪明確可以認定，基於同上見解，而適用毒品危害防制條例第八條第二項、刑法第十一條、第五十六條，並審酌被告犯罪之動機、目的、智識程度、犯罪後所生危害及犯後坦認部分犯行等一切情狀，量處有期徒刑拾月，認事用法，洵無不合。上訴意旨仍執在原審相同之陳詞否認飾卸犯罪而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官柯晴男到庭執行職務。
中華民國九十年一月十二日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官陳博志法官陳志洋右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官顧倪淑貞中華民國九十年一月十五日