裁判字號：臺灣臺北地方法院89年家再字第2號民事判決
裁判日期：民國89年11月13日
裁判案由：履行同居
臺灣臺北地方法院民事判決八十九年度家再字第二號
再審原告甲○○再審被告乙○○右當事人間請求履行同居事件，再審原告對於中華民國八十八年十月四日本院確定判決（八十八年度婚字第一二三號），提起再審之訴，本院判決如左：
主文本院八十八年度婚字第一二三號判決廢棄。
再審被告之訴駁回。
再審及原審之訴訟費用由再審被告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
一、聲明：如主文第一、二項所示。
二、陳述：兩造於民國七十八年一月七日結婚，已生育一子 黃念祖 ，當時再審被告為職業軍人，八十二年三月間兩造為開創家庭經濟來源，再審原告在再審被告之鼓勵、支持及向國防部報備下，至香港發展。八十二年七月二十四日再審原告出差至廣州，隨身攜帶新台幣一百萬元，因不識大陸法律，因恐款數鉅大而遭不測，故未申報，後在深圳海關被查獲並遭扣押。八十三年二月二十二日遭大陸法院判決有期徒刑十年。於再審原告在大陸遭受羈押、服刑初期，再審被告曾於初期委託友人前往探視再審原告，愛子黃念祖則委請再審原告之弟攜往與再審原告面會，故再審被告自始即知再審原告之所在，至為明顯。不料再審被告竟於八十八年三月間，謊稱再審原告於八十二年三月無故離家，拒與再審被告履行同居生活，經再審被告四處尋訪，仍無下落，顯然違背同居義務，而向本院提起履行同居之訴。再審被告明知再審原告之所在，竟以再審原告送達處所不明，聲請一造辯論判決而獲勝訴確定在案。
再審原告於八十九年七月二十六日返回台灣後，於八十九年八月十七日接獲離婚判決書，始知有本件之原審判決存在，於同年九月五日接獲本件原審判決書，故依民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款本文「當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者」提起再審之訴。
三、證據：提出本院八十八年度婚字第一二三號、八十九年度婚字第九十五號民事判決、大陸廣東省深圳市中級人民法院刑事判決書、財團法人海峽交流基金會八十六年三月十八日（８６） 海仁 （法）字第０二三八八號函、等影本各乙份為證，並聲請訊問證人 余瑞源 。
乙、再審被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀，作何聲明或陳述。
丙、本院依職權調閱本院八十八年度婚字第一二三號卷宗、再審原告之戶籍謄本，並向內政部警政署入出境管理局函查再審原告之入出境日期。
理由
一、再審被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形之一，依再審原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件再審原告主張兩造於民國七十八年一月七日結婚，已生育一子黃念祖，當時再審被告為職業軍人，八十二年三月間兩造為開創家庭經濟來源，再審原告在再審被告之鼓勵、支持及向國防部報備下，至香港發展。八十二年七月二十四日再審原告出差至廣州，隨身攜帶新台幣一百萬元，因不識大陸法律，因恐款數鉅大而遭不測，故未申報，後在深圳海關被查獲並遭扣押。八十三年二月二十二日遭大陸法院判決有期徒刑十年。於再審原告在大陸遭受羈押、服刑初期，再審被告曾委友人前去探視再審原告，愛子黃念祖則委請再審原告之弟攜往與再審原告面會，故再審被告自始即知再審原告之所在，即屬明顯。不料再審被告竟於八十八年三月間，謊稱再審原告於八十二年三月無故離家，拒與再審被告履行同居生活，經再審被告四處尋訪，仍無下落，顯然違背同居義務，而向本院提起履行同居之訴。再審被告明知再審原告之所在，竟以再審原告送達處所不明，聲請一造辯論判決而獲勝訴確定在案。再審原告於八十九年七月二十六日返回台灣後，於八十九年八月十七日接獲離婚判決書，始知有本件之原審判決存在，於同年九月五日接獲本件原審判決書，故依民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款本文「當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者」提起再審之訴等語。
三、經查再審原告所主張之上開事實業據其提出本院八十八年度婚字第一二三號、八十九年度婚字第九十五號民事判決、大陸廣東省深圳市中級人民法院刑事判決書、財團法人海峽交流基金會八十六年三月十八日（８６）海仁（法）字第０二三八八號函等件影本各乙份為證，並經證人余瑞源證述屬實，復本院依職權調查再審原告之入出境日期（內政部警政署入出境管理局八十九年十一月九日境信證字第八九一０二七九五六三０號函），再審原告確自八十二年六月二十八日出境，至八十九年七月二十六日始行入境，可知再審原告主張堪信為真實。
四、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款本文規定，當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。本件再審被告於原審訴訟程序中，明知再審原告於大陸服刑中，卻謊稱不知再審原告所在而聲請公示送達，經本院八十八年度婚字第一二三號判決再審原告應與再審被告履行同居義務確定在案。本件再審原告係主張以民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款本文為提起再審之訴之理由，核與上述之規定相符，應予准許。
五、又按民法第一千零一條規定：「夫妻互負同居之義務。但有不能同居之正當理由者，不在此限。」今再審原告因於大陸服刑無法履行同居義務，自屬有不能履行同居義務之正當理由。是再審被告本於夫妻關係，訴請再審原告履行同居，依法應不予准許。
六、結論：本件再審之訴為有理由，依民事訴訟法第五百零五條、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十一月十三日
家事法庭法官彭南元右正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年十一月十三日
書記官莊雪嬌