裁判字號：臺灣高等法院96年再字第88號民事判決
裁判日期：民國97年05月27日
裁判案由：違反公平交易法等
臺灣高等法院民事判決96年度再字第88號再審原告香港商亞洲費列羅有限公司台灣分公司法定代理人甲○○訴訟代理人 陳君慈 律師
陳和貴 律師上列1人複代理人 葉茂華 律師再審被告弘大昌貿易有限公司兼法定代理人乙○○住臺共同訴訟代理人 林重宏 律師上列當事人間違反公平交易法等事件，再審原告對於中華民國95年5月30日本院94年度上字第984號確定判決提起再審，本院於97年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起，民事訴訟法第500條第1項著有明文。本件再審原告於民國（下同）96年11月26日收受最高法院96年度台上字第2516號裁定駁回其對本院94年度上字第948號判決之上訴，有送達證書一紙附於前開最高法院卷內可資參照（見最高法院96年度台上字第2516號卷第138至139頁），而再審原告於96年12月24日提起本件再審之訴（見本院卷第1頁），並未逾30日之不變期間，於法尚無不合，應予准許。
二、查再審原告提起本件再審之訴時，原聲明請求：「㈠臺灣士林地方法院91年度訴字第778號判決及本院94年度上字第984號確定判決(下稱原確定判決)均廢棄。㈡再審被告弘大昌貿易有限公司(下稱弘大昌公司)、乙○○應連帶給付再審原告新臺幣（下同）2,131,180元，及自91年7月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢再審被告弘大昌公司、乙○○不得自行或委託第三人就附件所示之「FOREVERROSERY」巧克力，為輸出、運送、販賣、批售、散布、意圖販賣而陳列、意圖販賣而進口、加工、揀選、生產、製造或其他一切處分行為，並應將流通於市面上之前述商品全數回收。再審被告弘大昌公司、乙○○並不得就前述商品為任何促銷宣傳性質、推介商品功能之文書或類似物件，亦不可於報章雜誌或其他任何傳播媒體為廣告、引述等行為。㈣再審被告弘大昌公司、乙○○應負擔費用，將本件最後事實審之民事判決全部內容，以新聞類之5號字體刊登於中國時報、工商時報、聯合報及民生報第5版以後之版面各1日。㈤願供擔保請准宣告假執行。嗣於97年4月2日具狀表示減縮上開聲明㈢、㈣為「再審被告弘大昌公司、乙○○不得自行或委託第三人就附件所示之「FOREVERROSERY」巧克力，為輸出、運送、販賣、批售、散布、意圖販賣而陳列、意圖販賣而進口、加工、揀選、生產、製造或其他一切處分行為。再審被告弘大昌公司、乙○○並不得就前述商品為任何促銷宣傳性質、推介商品功能之文書或類似物件，亦不可於報章雜誌或其他任何傳播媒體為廣告、引述等行為」、「再審被告弘大昌公司、乙○○應負擔費用，將本件最後事實審之民事判決全部內容，以新聞類之5號字體刊登於中國時報第5版以後之版面1日」(見本院卷第139頁、第140頁)，再審被告並於97年4月10日本院行準備程序時當庭表示同意上開再審原告所為之減縮(本院卷第150頁)，並無不合，合先敘明。
貳、實體方面：
一、再審原告起訴主張略以：㈠原確定判決適用公平交易法第24條顯有錯誤：⑴由公平交易法第24條文意、立法理由、 徐火明 教授主編、 張瑜鳳 著「仿冒行為之案例研究-公平法與智產法系列五」之見解、最高行政法院95年判字第808號、94年度判字第2032號、94年判字第479號、93年判字第1638號、92年判字第1649號判決見解及行政院公平交易委員會對於公平交易法第20條案件之處理原則16規定，可知事業如有以抄襲他人著名商品之「外觀」或「表徵」，積極攀附他人著名廣告或商譽等方法，榨取其努力成果，而有妨害市場之效能競爭之情形，其行為即有違反公平交易法第24條之規定，非謂凡無公平交易法第20條所稱之表徵，即無剩餘之不公平競爭的不法內函。⑵再者，「再審被告進口之意圖在於銷售，顯然該行為即有足以影響秩序之虞，尚難謂對消費者或競爭者無造成損害之虞，原審因認本件無公平交易法第24條所稱之『足以影響交易秩序』可言，不無適用法規不當之違法」、「公平交易法第24條之適用並不以產生實害為前提，是判斷事業行為是否構成該條所稱『足以影響交易秩序』，只要行為實施後有足以影響交易秩序之可能性，達到抽象危險性之程度為已足。」最高行政法院95年判字第808號、94年判字第479號判決著有明文。⑶惟原確定判決卻謂「公平法第20條之個別條文既已明確排除商品慣用表徵使用行為之不法性，即無所謂剩餘之不公平競爭之不法內涵，留待同法第24條補充規範…」、「…又系爭 金思 您巧克力並非弘大昌公司所製造，已如前述。弘大昌公司既僅為單純輸入及販賣該商品，尚難認其有積極攀附他人商譽之意圖與抄襲之故意，自無所謂以抄襲他人商品外觀積極榨取他人努力成果之情事」等語，顯直接違反公平交易法第24條規定，為積極的適用法規不當，而有民事訴訟法第496條第1項第1款規定之再審事由。㈡原確定判決適用民事訴訟法第277條顯有錯誤：再審原告在本院前程序既主張自78年起即已在臺灣使用系爭表徵，而為再審被告所承認，則再審被告所舉之所謂「十餘種分別在臺灣、美國、馬來西亞、香港、中國大陸所製造銷售之圓形巧克力產品為證」，除已提出產品照片及於訴訟中所購買之發票外，更需舉證證明再審被告或其他訴外人已於78年以前即使用系爭表徵於圓形巧克力商品，否則，其即未盡其應負之舉證責任。惟本院前程序遽下判決，有未依民事訴訟法第277條之適用法規不當之違法事由。㈢本院前程序不憑卷載資料認定事實，亦未斟酌再審原告之全辯論意旨，逕自認定 金莎 巧克力商品包裝外觀係屬同類商品常見慣用表徵，顯有不適用民事訴訟法第222條第1項規定之再審事由。㈣原確定判決言詞辯論終結期日為95年5月16日，再審原告申請註冊之中華民國第0000000號、第0000000號、第0000000號立體商標係於95年3月16日獲准註冊，雖屬前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，然因再審被告提出異議，經濟部智慧財產局(下稱智財局)於96年8月3日做成商標異議審定書，其理由內已敘明「再審原告之系爭圓形巧克力整體商品外觀，符合立體商標之要件，具識別性及非發揮功能性所必要」等語，即屬前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在，因當事人不知有此證物，致未經法院斟酌而現始知之，如細心推求，從此證物本身作形式上觀察，再審原告可受較有利益之裁判，與民事訴訟法第496條第13款但書「但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」之再審事由相符。㈤再審被告之行為確實已對再審原告之商品外觀加以高度之抄襲模仿，積極榨取再審原告之努力成果，違背商業倫理及效能競爭原則，其所為足以影響交易秩序者，當然屬不公平競爭之行為。而相同之商品與案情，在97年3月24日中華人民共和國最高人民法院判決亦表示此等抄襲系爭「FERRER
OROCHER」金莎巧克力商品外觀之行為，係屬違反中華人民共和國反不正當競爭法第5條第2項(相當於我國公平交易法第20條第1項第1款)等情。爰依民事訴訟法第496條第1項第1、13款規定，提起本件再審，並聲明：㈠臺灣士林地方法院91年度訴字第778號判決及原確定判決均廢棄。㈡再審被告弘大昌公司、乙○○應連帶給付再審原告2,131,180元，及自91年7月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢再審被告弘大昌公司、乙○○不得自行或委託第三人就附件所示之「FOREVERROSERY」巧克力，為輸出、運送、販賣、批售、散布、意圖販賣而陳列、意圖販賣而進口、加工、揀選、生產、製造或其他一切處分行為。再審被告弘大昌公司、乙○○並不得就前述商品為任何促銷宣傳性質、推介商品功能之文書或類似物件，亦不可於報章雜誌或其他任何傳播媒體為廣告、引述等行為。㈣再審被告弘大昌公司、乙○○應負擔費用，將本件最後事實審之民事判決全部內容，以新聞類之5號字體刊登於中國時報第5版以後之版面1日。㈤願供擔保請准宣告假執行。
二、再審被告則以：原確定判決已積極適用公平交易法第24條、民事訴訟法第222條、第227條規定，以兩造所陳述及所呈證據資料，依兩造所為攻擊防禦，以全辯論意旨及調查證據之結果探求當事人之真意，並無再審原告所稱不積極適用法規，違反公平交易法第20條1項、第24條，民事訴訟法第222條、第277條，或與該等規定有關現存之判例、司法院現尚有效及大法官會議解釋之違法情事。再審原告提出之學說，判決並非判例解釋，不符民事訴訟法第496條第1項第1款之規定。又再審原告提出之智財局異議審定書，係本院前程序言詞辯論終結後始存在之證物，與民事訴訟法第496條第1項第13款之規定不符；且再審原告所引中華人民共和國最高人民法院判決亦非民事訴訟法第496條第1項第13款規定之證物。
況再審被告弘大昌公司所進口、販賣之「FOREVERROSERY」巧克力並未違反公平交易法第20條、第24條規定，亦不構成民法第184條第1項後段及第2項之侵權行為，而無再審原告主張之損害賠償、排除或防止侵害及將本件判決刊載新聞紙等責任，再審被告弘大昌公司之法定代理人即再審被告陳綿煌亦不必依公司法第23條規定負連帶損害賠償之責。再審原告亦不能證明其有受損害等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：㈠再審之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反，及確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言（最高法院60年台再字第170號判例及司法院大法官會議釋字第177號解釋參照）。又所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據、認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院63年台上字第880號判例、90年台再字第27號判決參照）；解釋意思表示屬事實審法院之職權，事實審法院解釋意思表示，不生適用法規顯有錯誤問題（最高法院64年台再字第140號判例參照）。經查：
㈠再審原告主張原確定判決違反公平交易法第24條文意、立法
理由、徐火明教授主編、張瑜鳳著「仿冒行為之案例研究-公平法與智產法系列五」之見解、最高行政法院95年判字第808號、94年度判字第2032號、94年判字第479號、93年判字第1638號、92年判字第1649號判決見解、民事訴訟事件應行注意事項第88點及行政院公平交易委員會對於公平交易法第20條案件之處理原則16規定，固據提出上開行政函令、職權命令、判決及學者見解在卷可按(參卷附證3、證4)，然，該等資料或為立法意旨、或為法院依法律所表示之見解，或為學者見解，或為行政函令(職權命令)、或為行政機關之研究意見，均非司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例，與民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」要件不該當，不得據為提起再審之主張。
㈡原確定判決無積極適用公平交易法第24條、第20條、民事訴訟法第277條、第222條不當，或有不適用法規之情事：
再審原告主張原確定判決違反舉證責任分配原則，未命再審被告於原審就其抗辯事實負積極之舉證責任，又法院必須經過裁量權取捨證據方法及調查證據後為證據評價，方得依自由心證判斷事實之真偽，原確定判決竟不憑卷載資料認定事實，亦未斟酌再審原告之全辯論意旨，反以偏概全就再審原告(狀載誤為再審被告，參卷第13頁)有利之證據，率為不利再審原告之認定，因認有積極適用法規不當及判決不適用法規之違背法令之情形。查，再審原告主張上開情形，業經原確定判決就兩造所為陳述及所提證據資料，依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化為下列爭點①關於上訴人之金莎巧克力圓球造型外觀，以金黃色鋁箔皺褶紙包裝，上面貼有「FERREROROCHER」名稱小標籤，並置於金色平行線條紋之咖啡色紙碟上之包裝方式（下稱系爭金莎巧克力外觀、包裝），是否為公平法第20條第1項第1款所稱之表徵，弘大昌公司之 金思您 巧克力商品是否有與上訴人之金莎巧克力商品，為相同或類似使用，致與上訴人之商品混淆。②關於弘大昌公司係實際使用上訴人之金莎巧克力表徵於商品上之人，或僅為輸入、販賣者。③關於弘大昌公司使用近似於上訴人金莎巧克力商品外觀之行為，或其輸入、販賣該商品之行為，是否違反公平法第24條之規定。④關於弘大昌公司前述行為，是否亦構成民法第184條第1項後段及同條第2項之侵權行為。上開爭點經兩造辯論後，依兩造所為攻擊防禦，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依民事訴訟法第222條、第277條，公平交易法第24條，認再審原告之產品，無獨特性及識別性，非屬公平交易法第20條所稱之「表徵」，又以「按除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，公平法第24條定有明文。上開條文性質上屬於公平法規範危害自由、公平競爭秩序行為之概括補充條款，適用上必須其他條文評價特定違法行為後，仍具剩餘的不法內涵，始有以本條加以補充規範之餘地；易言之，倘個別條文規定已窮盡規範行為之不法內涵，則該行為僅有構成或不構成該個別條文規定的問題，而無由再依本條加以補充規範之餘地（公平會對於公平法第24條案件之處理原則第2點及第6點參照，下稱第24條案件處理原則），且在適用上就行為有無剩餘不法內涵之認定上，亦應從嚴為之，以避免過度擴張抽象要件之意涵，反而對事業營業競爭自由造成不當限制。…揆諸上開第24條案件處理原則，公平法第20條之個別條文既已明確排除商品慣用表徵使用行為之不法性，即無所謂剩餘之不公平競爭的不法內涵，留待同法第24條補充規範，不論是基於使用程度高度近似性，或保護使用表徵附帶之市場經濟利益（商譽）的觀點，均無從禁止使用慣用表徵之行為。又慣用表徵既明確得由任何事業得以自由使用，特定事業即難主張攀附或高度抄襲之標的，在市場上是應受保護之經濟利益，或在市場競爭上具有應受保護之獨特性或占有狀態，與前揭第24條案件處理原則中所述「攀附商譽」或「高度抄襲」行為認定上應考量之要件，顯不相合，是縱弘大昌公司之金思您巧克力是有高度抄襲之情事，尚難認弘大昌公司使用巧克力之慣用外觀、包裝之行為，違反公平法第24條規定。又系爭金思您巧克力並非弘大昌公司所製造，已如前述。弘大昌公司既僅為單純輸入及販賣該商品，尚難認其有積極攀附他人商譽之意圖與抄襲之故意，自無所謂以抄襲他人商品外觀積極榨取他人努力成果之情事。是上訴人主張弘大昌公司之金思您巧克力商品高度抄襲金莎巧克力外觀包裝，攀附伊公司商譽，違反公平法第24條之規定云云，自不足取。」其本於調查證據之結果，所為之事實認定本屬法院職權，就該法律規定所表示之法律上意見(通稱法律見解)，自無適用法規顯有錯誤可言(最高法院63年台再字第67號判例參照)，故，再審原告主張原確定判決適用公平交易法第24條、民事訴訟法第277條、第222條有積極適用法規不當、不適用法規之違法情事，即無可採。
㈢本件並無民事訴訟法第496條第1項第13款但書「但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」之再審事由：
按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，民事訴訟法第496條第1項第13款固定有明文。而法院裁判適用法規或解釋法律，係依職權為之，原無待當事人提出其他判決以為證據，再審原告提出另一判決，利用其法律上之見解而為有利於己之主張，不能謂係民事訴訟法第496條第1項第13款之新證物（最高法院64年台聲字第58號判例意旨參照），是以再審原告主張，相同案例2008年3月24日中華人民共和國最高人民法院判決亦表示蒙特莎公司在其生產之金莎「TRESORDORE」巧克力商品上，擅自使用與再審原告的「FERREROROCHER」巧克力商品外觀之行為，係屬違反中華人民共和國反不正當競爭法第5條第2項(相當於我國公平交易法第20條第1項第1款)等情，姑不論上開判決非司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例，不得據為提起再審之主張。另再審原告所申請註冊之中華民國第0000000號、第0000000號及第0000000號立體商標註冊證(參本院確定判決卷第228頁至第233頁)，乃前訴訟程序即已提出之證物，並經原確定判決詳為斟酌後載明「上訴人另主張…業經取得經濟部智慧局核准註冊取得立體商標，足證伊公司該商品之包裝外觀，確具有使商品之相關消費者認識其為表彰上訴人商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別之表徵地位…上訴人於95年3月16日取得金莎巧克力之單顆、16顆、24顆外觀、包裝之立體商標權，固據提出中華民國商標註冊證3紙為證，惟商標之要件為足以使商品之相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，而公平法第20條所稱之『表徵』須具備識別力、特別顯著、或具次要意義，並為消費者所普遍認知，二者之要件顯然不同，尚難謂上訴人取得金莎巧克力外觀、包裝之商標權，即謂金莎外觀、包裝即為公平法第20條所稱之表徵。是上訴人所為之上開主張，亦不足取。」並非未經斟酌或得使用之新證物，核與民事訴訟法第496條第1項第13款規定不符。雖該商標因再審被告提出異議，智財局於96年8月3日做成商標異議審定書，其理由內敘明「再審原告之系爭圓形巧克力整體商品外觀，符合立體商標之要件，具識別性及非發揮功能性所必要」等語；然，當事人發見可受利益裁判之書狀或得使用之者，係指判決確定後發見判決確定前已經成立之書狀而言，若其書狀係成立於判決確定之後，自不得謂為發見，即不能據為請求再審之事由(最高法院17年上字第5號判例參照)，茲該異議審定書既係事實審言詞辯論終結後始存在之證物(審定書所附理由亦然)，即不得據為請求再審之事由，故再審原告主張，從證物本身作形式上觀察，再審原告可受較有利益之裁判，與民事訴訟法第496條第13款但書「但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。
」之再審事由相符，即無可採。
四、綜上，再審原告主張原確定判決適用法規顯有錯誤、適用法規不當、發現未經斟酌之證物，如經斟酌可受較有利益之裁判，依民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款規定提起本件再審之訴，為無理由，爰判決如主文。此外，兩造其餘攻擊防禦方法，與勝負之判斷無關，爰不予一一論酌，附此敘明。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國97年5月27日
民事第十五庭
審判長法官林恩山
法官陳雅玲法官黃國忠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年5月27日
書記官陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。