臺灣高等法院97年度上易字第1019號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第1019號刑事判決

裁判日期：民國97年05月27日

裁判案由：公平交易法

臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第1019號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○上列上訴人因公平交易法案件，不服臺灣臺北地方法院94年度易字第1297號， 中華民國 97年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第9962號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○原在炡蔘科技股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路○○○號9樓，後更名為楨松科技有限公司，下稱炡蔘公司）擔任顧問，負責規劃該公司多層次傳銷制度，其明知多層次傳銷，其參加人取得獎金，應基於推廣或銷售商品之合理市價，而不得主要係基於介紹他人加入，竟基於違反多層次傳銷前開規定之犯意，自民國92年5月間起，利用職務之便，私下籌組「二十一世紀創業投資發展合會」（下稱創投合會），並以多層次傳銷之方式及以民間互助會之名義，在上址及臺北市○○區○○○路○段○○號6樓之1、同市區○○路95之1號701室等處所招募會員，參加之會員無須標會，僅以排列人頭之方式計算獎金，而會員之主要收入來源亦非基於所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，而係來自其本人及整個組織網不斷介紹他人加入活動；以後加入會員所繳交之會費支應先加入會員之各項獎金，並供應上開創投合會之行政管銷費用。其運作模式及獎金制度如下：每1會員入會費係每單位新臺幣（下同）10,000元，依加入先後順序排列；每滿5人為1標，推薦他人入會者可獲得2,000元之推薦獎金，惟須俟該名被推薦者依排序狀況領得15,000元之獎金時始能收取；每1標所集資之50,000元中，亦須另行提撥3,000元作為創投合會之行政管銷費用；由丁○○擔任代號「A」之上開創投合會會首及編號1號之會員，第1標連同丁○○本身共5名會員，每人繳交10,000元之會費與丁○○後，編號1號之丁○○即可獲得15,000元之獎金及推薦自己（編號1號）入會之2,000元推薦獎金，另外尚須自前開第
1標之總會款中提撥3,000元充作行政管銷費用，所餘30,000元則作為第2標編號6至8號虛擬會員所繳交之會款，俟編號9、10號會員實際繳交10,000元會費後，編號2號之會員始能領取15,000元之獎金，而推薦編號2號會員入會者，亦能領取2,000元之推薦獎金，另扣除第2標總會款中提撥之3,000元行政管銷費用後，所餘30,000元則作為第3標之編號11至13號虛擬會員所繳交之會款，並以依此類推方式，以使會員積極介紹其他會員加入；會員則以現金或匯款匯入丁○○在彰化商業銀行晴光分行（下稱彰化銀行晴光分行）所開立之000000000000號帳戶之方式繳交會款，而丁○○於發放獎金及推薦獎金時，亦係分別於上開3址支付現金與會員，或匯款至會員所指定之銀行帳戶中。然因丁○○事後發現上開創投合會之會員招募情形不盡理想，乃更易繳費規定，陸續更改為每1標會員為2名至13名不等之方式，方能拿回獎金，以期調整維持該合會之運作，造成丙○○等百餘名會員均認入會，即可獲取可觀之回報，遂以渠等親屬人頭名義加入，參與排序，多次提供資金與丁○○運用。迨93年3月間為止，丁○○以此方式總計編列會員編號達500號之多。惟上開創投合會終因無法持續招攬會員，而無法維持運作，造成丙○○等百餘名會員共計受有1,970,000元之損害。
二、案經丙○○、甲○○○及乙○○訴由法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及戊○○訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送原審併案審理。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦規定甚明。經查，本院認定犯罪事實所憑之證據中，證人 龔信儒 、 陳來旺 、廖羅瑞梅、 吳禹辰 、 石黃瑞岑 、 林祺熏 、 湯秀蘭 在警詢中之陳述亦屬傳聞證據，惟檢察官、被告均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丁○○雖就事實欄中所載之上開創投合會之運作模式及獎金制度等情，坦承不諱，惟矢口否認有何違反公平交易法、銀行法或刑法上詐欺取財之犯行，辯稱：上開創投合會係依據民法債編之規定所成立之合會，一方面完全沒有勞務或商品的推廣、銷售，也沒有成立公司，是與公平交易法所謂的多層次傳銷沒有關連。另一方面，因伊沒有成立公司吸金，且以民法上合會之規定而言，並沒有規定多少錢為標到的利息，況一般民間的合會利息並沒有高低的標準，故亦無銀行法所規定超過利息的違法等語。被告義務辯護人之辯護意旨略如下：
（一）被告雖有籌組上開創投合會，但其性質乃屬民間互助會，符合民法第709條之1第1項及第709條之4等規定，被告擔任會首所發給者，依約定係取決於未來時間以會員本身招攬新會員之行為，具有不特定性，意即會員尚須有一定之作為，始能有一定之回報，顯與銀行法所謂「收受存款」之情形有別，並非銀行第29條之1的非法吸收存款，不構成銀行法第125條第1項之犯罪。
（二）被告於92年5、6月初籌組上開合會，成立之初均依照與會員間之約定給付款項，顯見被告並無意圖為自己不法之所有而實施詐術，使會員陷於錯誤而同意入會，給付款項，與詐欺取財罪之構成要件未合，且縱使被告終止上開創投合會後，因個人經濟狀況不佳，造成無法如期兌現因結算上開創投合會債務方簽發之本票，亦僅係民事上債務不履行之問題，是被告之行為並不構成刑法第339條第1項之詐欺罪。
二、經查：
（一）按公平交易法所稱多層次傳銷，謂就推廣或銷售之計畫或組織，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者而言；上開所稱給付一定代價，謂給付金錢、購買商品、提供勞務或負擔債務，公平交易法第8條第1項、第2項定有明文。故多層次傳銷制度，係由多層次傳銷事業之會員推薦他人加入，建立其多層級之銷售組織架構及獎金制度，亦即藉由參加人本身推廣、銷售商品及推薦他人加入建立銷售組織網，以獲取佣金、獎金或其他經濟利益。實務上，多層次傳銷參加人與事業間之權利義務關係，是以發展具多數層次之組織體系及獎金制度為主要，惟具多層組織架構及獎金制度之行銷活動，並非多層次傳銷所專有，故具有該等特徵者，尚非當然即為多層次傳銷，而應受公平交易法之規範，有行政院公平交易委員會93年6月4日公參字第0930004251號函附卷可稽。因此，多層次傳銷契約與一般經銷商或代銷商係給付一定代價給供應商，以取得推廣銷售商品或勞務的權利並無類型上之特殊性。再者，在業務人員或經銷商尋覓不易時，介紹他人加入供應商，爾後得自該事業取得佣金者，亦所在多有。然介紹他人加入本為有利於營利事業之行為，從而理應由享受利益者給付佣金，是故多層次傳銷契約之特徵，在於當事人之一方先行支付他方權利金，始取得營利事業媒介佣金之權利，此有悖於事理之安排，從而公平交易法將之列入加以規範，其構成要素厥為：⑴須給付一定代價始得成為正式員工；⑵組織係以會員介紹加入組織為其主要招募員工之方式(此即所謂之平行擴散性)；⑶給付代價之目的與取得介紹佣金間有因果關係，合先敘明。經查，如事實欄所載之前揭創投合會之運作模式及獎金制度，為被告所不爭執（見原審卷〈一〉第12頁、第22頁反面），並有二十一世紀創業投資發展合會簡介、合會作業流程、被告解說合會運作之手稿、合會協議書、會員名單、收受會費之資料等件在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第7630號卷宗，下稱偵卷第5頁、第6頁、第7頁、第8頁至第24頁、第25頁至第42頁），且證人即上開創投合會會員甲○○○曾到庭結證稱：上開創投合會之會首是被告，以5個人為1標，只要在入會時繳交1次會款，但日後每個星期都要拉1個會員入會，如果拉新會員進來就可以領獎金。得標人要繳交行政費用3,000元等等語（見原審卷〈一〉第39頁至第40頁），證人即上開創投合會之會員乙○○到庭結證稱：外面的合會是出標金標取會款，但上開創投合會不用標會。至今伊只領過1次獎金共94,500元，是包含以伊小孩名義參與的全部會款及獎金，其他的會費都沒有拿回來等語（見原審卷〈一〉第70頁至第71頁），證人即上開創投合會之會員丙○○亦曾到庭結證稱：上開創投合會之會首是丁○○，第1次繳交的會款是10,000元，後來增加到60,000元，10,000元的會要在每週介紹1個人入會，如果1次繳60,000元就可以不用再拉其他新的會員入會，後來又改130,000元。一開始為5個人1標，如果得標可以領到15,000元，後來改130,000元的時後，得標可以領45,000元；一旦得標就要繳交行政費用3,000元給被告，是從創投合會的會款裡面直接扣給被告，其餘剩餘的會費就滾入下一個單位的會款；另外如果拉進來的成員有領到15,000元，那麼原先介紹該成員進來的會員就可以再領1,500元的獎金等語（見原審卷〈一〉第42頁），證人即上開創投合會之會計 黃滿惠 到庭結證：
伊負責收取會員繳交的款項，並開立收據，所收的金額交與被告處理。每會剛開始是10,000元，因為沒有新的會員入會，所以調高為30,000元。合會沒有固定的時間開標，是排號碼，按照入會的先後排序。合會會員繳錢進來排號碼，每滿5個人就開標，第1號就可以領到會款15,000元，所收取每5個會員的會款，除了管理費用5,000元由會首留著，15,000元獎金由第1號會員領取外，其餘30,000元排入下1個輪次等語綦詳（見原審卷〈一〉第67頁至第68頁），是被告此部分之任意性自白有上開證據足資佐證，堪認與事實相符，故可知須給付一定數目之會款始得成為上開創投合會之會員，而上開創投合會係以會員介紹加入組織為其主要招募會員之方式，顯具有所謂之平行擴散性，且介紹新會員入會與與取得會款、獎金間有因果關係，從而，上開創投合會之運作，顯係以前揭運作模式予以從事多層次傳銷之事實，已足認定。其次，上開創投合會所計畫實施之前揭運作模式，主要係由參加之會員給付一定代價成為會員後，享有推廣、銷售並介紹新會員加入上開創投合會之權利，並據此獲得經濟利益，由於制度設計趨向使然，參加會員之收入來源，顯非源於任何商品行銷服務，係必須藉由創投合會之會員組織不斷擴充，而由先加入之會員朋分後加入之會員所給付之參加費用，是以，參加會員所得之收入來源，主要係基於介紹新會員加入，並非基於推廣或銷售商品之合理市價。惟倚賴介紹新會員加入為主要收入來源，勢必藉由組織之不斷發展始能維持經營，且組織愈底層之會員人數會愈多，如此一來，上開創投合會之發展終將因加入之人數漸多而無以為繼，故上開創投合會之運作，非但構成前揭公平交易法第8條所稱之多層次傳銷行為，且已違反公平交易法第23條之規範，應可認定。
（二）雖被告辯稱：上開創投合會係依據民法債編之規定所成立，應屬合法云云，惟按稱合會者，謂由會首邀集2人以上為會員，互約交付會款及標取合會金之契約。其僅由會首與會員為約定者，亦成立合會。前項合會金，係指會首及會員應交付之全部會款。會款得為金錢或其他代替物。標會由會首主持，依約定之期日及方法為之，民法第709條之1及709條之4第1項，分別定有明文。析言之，民法上之合會成立時，會員人數、身分及會期均已告確定，且會員無論係以本名或綽號入會，均屬於可得特定之人；因此合會會員並無層次、先後之分，亦無持續推廣擴大之可能，會首或會員並不會因為日後不斷招募新會員，而得以領取更多之標金，此亦為民法上之合會與多層次傳銷最重要差異之處。經查，上開創投合會成立時，會員人數、身分及會期均尚不確定，包含被告在內之較早加入之會員將因為日後不斷招募新會員入會，而得以領取更多之經濟利益，是依據上開法律規定及說明，上開被告所籌設之創投合會，顯然屬於多層次傳銷，而非民法上之合會，故被告此部分所辯，顯為卸責之詞，並不足採。
（三）次按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條及第29條之1，固分別定有明文。再揆之銀行法第29條之文義意旨，可知所謂以「收受存款論」，係指收受款項、吸收資金者，於收受、吸收資金後，於存續期間內，有給付與本金不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之約定，始克相當，申言之，其約定或給付之紅利、利息、股息或其他報酬，乃收受者使用所收受資金之存續期間依本金一定比例當然發生，具有類似利息之法定孳息性質者，始為該條項所指「以收取存款論」。然查，核諸上開創投合會對外招募參與會員所從事多層次傳銷業務，是否核發介紹會員入會之「獎金」，係取自於「有否招攬新會員之行為」而發給，具有不特定性，即被告所發給之獎金須取決於未來時間會員本身招攬新會員入會之一定條件成就，方能取得，若整個組織網不能持續招募新會員，則先加入之會員將無從獲取任何獎金，亦即會員尚需有一定之作為，始能有一定之回報，如會員未有特定作為，非但無報酬可言，會員退會時亦僅能取回無息之本金，顯與銀行法第29條之1所謂「收受存款」，不論其存款為零存整付、整存整付之型態，或以每月獲取固定利息之方式，向不特定人吸收資金，約定出資人除能領取約定之利息外，尚能收回本金等情有別，要難以「收取存款論」，而不得遽以銀行法第125條第1項之罪名相繩。
（四）再按意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金，刑法第339條第1項定有明文。
是若要構成上開詐欺取財罪，則在客觀上必須有行為人施用詐術，進而使人陷於錯誤後交付財物之情形。經查，上開證人甲○○○亦到庭結證稱：停會前均有依原先的約定領取會款，伊不知道其他會員是否同意停會，可是被告當時跟我說要停會，伊是同意的。被告給我退還本金的票，當時結算扣掉伊曾經領過的款項以外，他一共要退還我212,000元，可是屆期並沒有兌現，後來他有換過票也沒有兌現，也沒有還現金等語（見原審卷〈一〉第40頁反面至第41頁），上開證人丙○○亦到庭結證稱：停會之前被告都有照約定付款給你。一開始加入時，1個月左右就領到錢，後來時間就愈來愈久。嗣因為停會，所以就前後繳交的會費，扣除之前領過的款項開票退還給伊，但沒兌現等語（見原審卷〈一〉第43頁正、反面），上開證人黃滿惠亦到庭結證稱：合會運作期間被告都有依約支付會款，合會會員得領取的會費是被告教伊算的，錢是向被告領取，如果會員到達可以領取會款的時候，伊會主動通知會員領取會款，在伊離職之前都有通知會員領取會款等語（見本院卷〈一〉第68頁正、反面），上開證人 黃邱龍妹 亦到庭結證稱：每會10,000元時我共交了400,000元，後來有次拿回30,000元、另一次拿回120,000元，共領回150,000元，每會交130,000元時，被告有匯錢給伊，共領回存摺的370,000元匯款。最後還領回協議書上的140,000元，其他都沒有領回等語（見原審卷〈二〉第68頁正、反面），證人即被告之前任助理 俞宛蓉 則到庭證稱：有參加被告發起的創投合會，但繳錢之後認為不妥，就退會，參加當時1會是10,000元。退會時，所繳的錢全部拿回等語（見原審卷〈二〉第70頁正、反面），證人即上開創投合會會員戊○○亦到庭結證稱：加入時1會130,000元，共繳了
2次，是260,000元。有領回會錢，當時伊還幫被告做招募的工作，所以有領薪水，後來在龍潭有成立分會，伊擔任會首，有領一些錢。後來合會結束時，被告把伊領過的薪水及領過的錢均扣掉，還欠伊大約9萬多元，目前還沒有還。伊知道合會結束，且龍潭分會部分，伊把領到的會錢全部還給龍潭的會員，還將自己的房子賣掉，向龍潭的會員清償，龍潭分會的運作方式與臺北的創投合會相同等語（見原審卷〈二〉第72頁至第73頁），且證人即上開創投合會會員龔信儒亦於警詢中證稱：因朋友介紹，有參加上開合會，只有參加1會，繳交10,000元，但第2個月就退出該合會，被告沒有積欠伊任何會款，也沒有取得任何獎金等語（見原審卷〈一〉第143頁），證人陳來旺亦曾於警詢中證稱：曾加入上開合會1會，僅繳交1期會款，後來退出時，被告就將伊所交的1期費用退還給伊，並未積欠任何款項等語（見原審卷〈一〉第179頁），證人吳禹辰於警詢中證稱：伊有參加上開合會3、4會，大約繳交3、4萬元，參加後4、5個月就退出，並沒有取得任何獎金，但被告並未積欠伊任何會款等語（見原審卷〈一〉第238頁），證人 石黃瑞芩 於警詢中證稱：伊有參加上開合會1會，參加後3個月就退出，並沒有取得任何獎金，但被告並未積欠伊任何會款等語（見原審卷〈一〉第
241頁），是綜上可知上開證人甲○○○、丙○○、黃邱龍妹、戊○○等人於自願加入上開創投合會後，均曾依據其所明瞭之上開創投合會之運作模式拿到會款，且於上開創投合會結束之前，證人俞宛蓉、龔信儒、陳來旺、吳禹
辰、石黃瑞芩亦曾順利退會，並領回已繳納之全額會款，未因被告所發起之創投合會而受有損失，此外，雖被告於創投合會結束後，並未完全向會員清償尚積欠之結算款，但確曾陸續向證人黃邱龍妹清償總額660,000元之欠款，是被告應僅係於上開創投合會結束後，因個人經濟狀況不佳，無法如期兌現因結算上開創投合會債務方簽發之本票或清償債務而已，應單純屬於民事上債務不履行之問題。故針對被告發起上開創投合會並招募會員加入之行為，並無證據證明被告在客觀上有施用任何詐術使參加之會員陷於錯誤而交付財物之情形，參諸上揭法律規定及說明，要難遽認被告之行為該當刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本件被告行為後，刑法總則編已於94年2月2日大幅修正公布，並於95年7月1日正式施行，而刑法第2條第1項固修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此乃為與刑法第1條罪刑法定主義相互契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，故刑法第2條第1項雖經修正，但因屬適用法律之準據法，本身即無所謂比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之修正施行後刑法第2條之規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議意旨可資參照）。經查，公平交易法第35條第2項之規定，於本次刑法修正時雖未併予修正，而無新、舊法比較之問題，惟其法定刑除有期徒刑及拘役外，尚有罰金刑，而關於罰金刑部分，刑法第33條第5款既已修正，自有修正前、後刑法第33條第5款比較適用之問題（臺灣高等法院暨所屬法院95年12月13日法律座談會刑事類提案第1號、第2號研討結果參照）。茲修正後之刑法第33條第
5款已將罰金刑之最低額由銀元1元即新臺幣3元，提高為新臺幣1,000元，比較新、舊法結果，自以被告行為時即修正前之刑法第33條第5款規定較有利於被告。
四、核被告所為，係違反公平交易法第23條所定「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之」之規定，並為斯項違法多層次傳銷事業之行為人，應依同法第35條第2項規定論處。臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第99620號移送併案審理部分，與業據提起公訴部分，乃係同一事實，故本院自應併予審理論究，特予敘明。公訴人於論告時認被告涉犯銀行法第29條之1、第125條第1項與刑法第339條第1項之詐欺取財等罪名（見原審卷〈二〉第88頁），尚有未合，已如前述，惟因前開基本社會事實同一，且就被告之防禦權亦不生不利之影響，爰依法變更起訴法條。
五、原審適用公平交易法第35條第2項，刑法第11條前段、第第2條第1項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條等規定，並審酌被告當時並無任何犯罪之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見原審卷〈一〉第5頁），素行堪稱良好，卻不思以正當經營方法營利，竟發起違法之多層次傳銷事業，藉此謀取利益，足以擾亂社會經濟秩序，助長投機風氣，所生危害甚鉅，自應為相當之非難，不宜輕縱，並斟酌被告始終否認犯行，然坦承創投合會之成立始末之犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑1年4月，暨以犯罪於中華民國96年4月24日以前者，除本條例另有規定外，有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額2分之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款定有明文。經查，本件被告上開犯罪時間，係於96年4月24日之前，復核無同條例所定不予減刑之情形，茲依同條例第2條第1項第3款規定，減其刑期2分之1。經核認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。檢察官據被害人聲請提起上訴，指摘原審量刑過輕云云，惟查原審法院依職權所為刑之量定，並無違法或顯然失出之情形，檢察官上訴並無理由，應予駁回。被告上訴意旨猶執陳詞，否認犯罪，指摘原判決不當云云，亦無理由，已如前述，亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國97年5月27日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官張明松法官蔡光治以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳韋杉中華民國97年5月27日附錄：本案論罪科刑法條全文
（一）公平交易法第23條多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。
（二）公平交易法第35條違反第10條、第14條、第20條第1項規定，經中央主管機關依第41條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣1億元以下罰金。
違反第23條規定者，處行為人3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣1億元以下罰金。