裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1317號刑事判決
裁判日期：民國97年05月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1317號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳俊隆律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十六年度訴字第一六三一號，中華民國九十七年二月四日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第二一二一四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知海洛因、 甲基 安非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規定之第一、二級毒品，不得轉讓及非法持有，因向其友人 廖仕斌 （另案審理）借用車輛，廖仕斌於民國九十六年九月五日晚上九時許，駕駛 廖漢文 所有車號0000－00號自小客車，抵達甲○○坐落桃園縣平鎮市高雙里七鄰一一二號住處前停放後，廖仕斌先將海洛因一及甲基安非他命一包放置在上開車輛排檔桿後之置物箱內（ 廖仕斌業 與 馮巧 蓉『起訴書誤為 廖巧蓉 』聯繫毒品買賣妥當，而欲交付海洛因一包、甲基安非他命一包予 馮巧蓉 ）後，即委請甲○○駕車前往桃園縣平鎮市○○○○○路旁，將上開海洛因一包、甲基安非他命一包同時交付在路旁等候之人。甲○○雖不知廖仕斌與馮巧蓉間所為毒品買賣之約定，亦不知廖仕斌出售海洛因予馮巧蓉有無賺取差價利得，惟仍基於與廖仕斌共同轉讓第一、二級毒品予他人之犯意聯絡，應允代為交付。適廖漢文之弟 廖志文 前來甲○○住處欲找其飲酒，甲○○遂向不知情之廖志文表示要先行外出辦事，廖志文乃坐上車號0000－00號自小客車副駕駛座，由甲○○駕駛該車前往上開廖仕斌指定之交付毒品地點。於同日晚上九時二十分許，桃園縣政府警察局平鎮分局警備隊警員 陳鵬宇 身著便服，前往桃園縣平鎮市○○路○段復旦中學對面之「萊爾富便利超商」購物時，見馮巧蓉、 邱國章 二人站立路旁，行跡可疑，且於行經均著短袖上衣之該二人身旁時，觀察到該二人外露之手臂上均留有注射針筒刺扎之痕跡，依其承辦案件之經驗，判斷馮巧蓉、邱國章二人恐係有吸毒前科之人，乃上前出示警方證件，盤查馮巧蓉、邱國章二人。因馮巧蓉、邱國章斯時並無任何不法行為，陳鵬宇乃以台語詰之馮巧蓉是否在等候「藥頭」，馮巧蓉起初仍支吾其詞，惟經陳鵬宇詰之「不要騙人了，我在這裡抓過好幾個」等語後，馮巧蓉始點頭承認，並向陳鵬宇表示在等候一輛車號0000－00號之喜美廠牌自小客車過來，陳鵬宇乃站立在馮巧蓉、邱國章身旁一起等候。嗣甲○○於九十六年九月五日晚上九時三十分許，駕駛車號0000－00號自小客車搭載廖志文抵達復旦中學對面之美髮店前，因停車位置僅超越馮巧蓉、邱國章二人約五公尺，車輛又未熄火，陳鵬宇經馮巧蓉確認所等候者即為該車號之車輛後，隨即走至該車駕駛座旁，輕敲窗戶，坐在駕駛座之甲○○以為來人即為廖仕斌所指友人，乃將駕駛座之窗戶搖下，並以左手拿起海洛因一包及甲基安非他命一包，欲同時交付給陳鵬宇，惟在甲○○未及轉讓該第一、二級毒品完畢之際，陳鵬宇即表明警察身分，而當場逮捕甲○○，並扣得甲○○手中所持毒品海洛因一包（驗餘淨重０．六三公克）、甲基安非他命一包（驗餘淨重０．二八六公克），及廖仕斌遺留在車內副駕駛座腳踏板上之電子磅秤一台，因而查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。本案被告甲○○於原審及本院審理中，均不爭執其自白具有任意性，且衡諸本案扣得之物品，顯見其自白與事實相符，故依上開規定，被告之自白有證據能力。
二、次按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：……
三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五，分別定有明文。經查：
㈠刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定被告以外之人於審判
外之言詞或書面陳述，原則上不得做為證據之主要理由，乃為直接審理原則之要求及被告反對詰問權之保障，然為實現刑事訴訟發現真實之目的，於證人無法於審判中到庭證述之情形，法院無從強制其證言，此為法院已窮其能事而未能令被告詰問該名證人之故，法律乃退而求其次，就該證人於審判外之陳述，認已具備可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，例外規定其得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三各款所定傳聞證據例外得為證據之情事，其立法目的即在此。本案證人馮巧蓉經原審依法傳喚、拘提後，經合法送達，而無正當理由拒未到庭，顯見證人所在已屬不明而傳喚不到，經本院審酌證人馮巧蓉係於九十六年九月五日晚上九時二十分許，在上揭復旦中學對面之復旦路二段路旁為警查獲正在等候藥頭，其後，經警當場逮捕前來交付毒品之被告後，證人馮巧蓉亦為警方帶回桃園縣政府警察局平鎮分局製作筆錄，其並於警詢中向警方陳述係向綽號「 小斌 」之人（即廖仕斌）約定交易海洛因之時間、地點、交易方式、交易數量等案情重要事項（見九十六年度偵字第二一二一四號卷第三十三至三十六頁），核與其嗣後在檢察官訊問時具結證述之內容相符（見同上偵查卷第九十三至九十五頁）。本院審酌證人馮巧蓉與被告間素不相識，且於警詢中陳明「（警方在九十六年九月五日二十一時三十分，在桃園縣平鎮市○○路復旦中學前所查獲的犯嫌甲○○及廖志文，經你當面指證是否為販賣你毒品之人？）這兩人都不是我跟他們購買毒品之人」、「（警方在九十六年九月五日二十一時三十分，在桃園縣平鎮市○○路復旦中學前所查獲的犯嫌甲○○及廖志文，身上查獲毒品海洛因含袋重０．六五公克、安非他命含袋重０．三公克，是否為交給你身上之物品？）因為我不認識他們二人，所以我不能確定是要給我的毒品」等語在卷，雙方亦無仇恨怨隙之關係，料無憑空虛構以誣陷被告之可能，而審酌證人馮巧蓉僅係在上揭復旦路二段路旁等候廖仕斌交付毒品之人，竟在路旁等候之際忽遭警方盤查，衡情其斯時係處於震驚狀態，並無多餘時間供其思索是否要藉詞掩飾迴護毒品賣家，或設詞誣陷被告之事，故證人馮巧蓉在該震驚及緊急狀態下所為有關毒品交易事件之陳述，本具有高度可信之標誌，其於警詢中之陳述，係就自己親身參與及見聞之事而為，並無知覺上之瑕疵可予指摘，加以證人馮巧蓉為成年人，表達能力無問題，自無刻意誣陷被告入罪之虞，其所為陳述之真誠性亦無可議之處，由此足認證人馮巧蓉於警詢中所為陳述具有可信之特別情況，亦為證明被告所涉轉讓毒品犯行存否所必要者，故依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，證人馮巧蓉於司法警察調查中所為之陳述，自得例外作為證據。
㈡證人馮巧蓉、廖志文、陳鵬宇於偵查中向檢察官所為之陳述
，屬被告以外之人於審判外所為之陳述，為傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，是以，刑事訴訟法於九十二年二月六日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第一百五十九條之一第二項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由）。查上開證人三人於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，既非檢察官非法取供而得，且其等斯時所為陳述，尚無顯不可信之情況，即應認其等於偵查中所為之證述，得作為證據。
㈢被告及其辯護人於本院準備程序及審理期日中，就檢察官所
提作為本案證據之廖志文於警詢及偵查中之陳述、邱國章於警詢之陳述、陳鵬宇於偵查中之證述等證據，均明示同意有證據能力（見本院卷第二十二頁、第三十三頁反面），本院審酌檢察官所提上揭證人之陳述，均非公務員違法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自得作為本案證據。
㈣被告及其辯護人於本院準備程序中，就檢察官所提作為本案
證據之扣案毒品海洛因、甲基安非他命、行動電話雙向通聯紀錄、均不爭執，迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，且本院審酌檢察官所提上開證據均非公務員違法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自得作為本案證據。
三、又「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第二百零六條第一項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項立法理由及同法第二百零六條第一項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定，刑事訴訟法第二百零八條第一項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對於施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對於違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部九十二年五月二十日法檢字第０九二０八０二０三號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第二十一則之共識結論，以及本院於九十二年八月一日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院九十二年八月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第十五頁至第十八頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第二百零六條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部九十二年九月一日法檢字第０九二００三五０八三號函可供參照）。從而，本案扣案之毒品、尿液，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關鑑定，則該鑑定機關所出具之毒品鑑定通知書，即具有證據能力而得為本案之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○就於上揭時地共同轉讓扣案海洛因、甲基安非他命予馮巧蓉、邱國章二人未遂之犯罪事實，於原審及本院審理中均坦認不諱，核與證人馮巧證述之情節大致相符，其中證人馮巧蓉於警詢中陳稱：伊與邱國章撥打0000000000號向綽號「小斌」之人購買海洛因二千元，「小斌」告知要在桃園縣平鎮市○○路「復旦中學」前等候他來，警方於同日晚上九時二十分在復旦中學前，見伊與邱國章形跡可疑，對伊等實施盤查並問身上有無毒品，有的話就交出給警方，伊與邱國章告訴警方身上沒有毒品，約同日晚上九時三十分許，有一部白色自小客車５４６３－ＫＳ號停在前方，警方問伊該車是否為送海洛因來的，因「小斌」都是開該輛車送海洛因，故伊可以確定該自小客車係送海洛因給伊的，並向警方為如此表示，警方即獨自一人前往該車旁，由駕駛座之甲○○拿海洛因給便衣警員，警員立即表明身分將自小客車上之二人查獲，伊不是向警方查獲之甲○○、廖志文購買毒品，亦不認識該二人，警方在上開車輛內查獲之廖仕斌身分證，始為伊所購買海洛因之人等語（見偵卷第三十三頁）；又於偵查中具結證稱：伊與邱國章係於九十六年九月五日撥打行動電話門號0000000000號聯繫廖仕斌，向廖仕斌表示要以新台幣（下同）三千元購買海洛因八分之一，廖仕斌叫伊與邱國章在復旦中學等他，時間本來沒說，後來伊與邱國章於當天晚上九時許，到了復旦中學才打電話向廖仕斌說已抵達，廖仕斌叫伊等五分鐘，結果五分鐘後廖仕斌未出現，伊再打電話催廖仕斌，廖仕斌說會叫人送去給伊，以前廖仕斌都是開車號「ＫＳ－……」的白色喜美自小客車送毒品，故伊是認那輛白色車子，才知道廖仕斌是叫誰送毒品給伊，伊不知道廖仕斌當天為何不自己送毒品，廖仕斌只說叫朋友送來，沒有說什麼原因他不能親自送，伊當天沒有要向廖仕斌購買安非他命等語明確（見偵卷第九十三頁、第九十四頁），核與證人邱國章於警詢中所為陳述相符（見偵卷第三十九頁），並有扣案之海洛因一包、甲基安非他命一包可資佐證。此外，上開扣得之白色粉末一包、透明結晶一包，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，確認分別含有海洛因成分（驗餘淨重０．六三公克）、甲基安非他命成分（驗餘淨重０．二八六公克），有該公司九十六年九月二十七日第ＣZ000000000號、第ＣZ000000000號「濫用藥物檢驗報告」各一紙附卷可按（見偵卷第一一三頁、第一一四頁）。是以，上揭被告所持有之海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第一項第一、二款所規定之毒品，均屬違禁物，亦堪認定。
二、公訴人認被告涉犯共同販賣第一級毒品海洛因罪嫌。惟查：㈠販賣毒品，須出於營利之意圖而販入或賣出，始足當之，此
與轉讓毒品之行為有別。被告始終否認其有販賣毒品予證人馮巧蓉、邱國章之行為，而本件並無任何帳本、簿冊、被告之電話監聽紀錄，或任何關於被告於上揭時地係與廖仕斌基於販賣海洛因之共同犯意聯絡之證據資料，可供本院憑以認定被告確實知悉廖仕斌與證人馮巧蓉、邱國章間之毒品交易過程；而被告未曾與向廖仕斌購買毒品之馮巧蓉、邱國章電話聯繫，此經被告自陳在卷；加以證人馮巧蓉於警詢中亦陳稱：伊不認識被告等語，及證人邱國章於警詢中陳稱：不知警方所查獲二人中之一人是否就是綽號「 阿斌 」之男子等語明確，由此顯見被告受廖仕斌委託交付扣案毒品予他人之際，並非基於與廖仕斌共同販賣海洛因、甲基安非他命予他人之認識或預見而為。佐以證人馮巧蓉、邱國章亦未曾敘及其等欲將購買毒品之金錢交予代替廖仕斌交付毒品之人等情，是本案被告之認識應僅止於「轉讓」，至為灼然。
㈡公訴人又指毒品海洛因、甲基安非他命之價格昂貴，且經政
府嚴加取締，苟無重利，難期被告干冒重罪之風險，認被告應係共同販賣云云。然證人馮巧蓉、邱國章係與廖仕斌聯絡購買毒品之事，被告僅係向廖仕斌借用車輛，而偶然受託前往交付毒品，業如前述，則被告因一時受託交付，未自其間獲取利益，並不違背常情。且被告對之前買、賣雙方聯繫之過程毫無所悉，自難認與廖仕斌之間有「販賣」之犯意聯絡；但被告對所交付之物品係毒品乙節有所認識，業據其自承在卷，則被告自係基於與廖仕斌共同「轉讓」毒品之犯意聯絡，並分擔其行為。
㈢公訴人又指證人馮巧蓉在偵查中曾指稱：之前向廖仕斌購買
毒品時，交貨時曾見過被告坐在旁邊云云，認被告對販賣毒品之事應係知情，並認此次代為交付毒品之代價，應係獲得免費提供毒品施用之利益云云。然證人馮巧蓉於偵查中僅證稱：之前向廖仕斌購買毒品，廖仕斌開車交付時，曾看見被告坐在副駕駛座等語（見偵卷第九十四頁），是其所證僅指被告在場，並非證稱被告參與該次毒品交易之犯行，則被告對於該次交易毒品之內容是否明確知悉（如知悉廖仕斌獲利若干等），並無證據可資證明（於類此情形，本案同時在場遭查獲之廖志文，亦經檢察官認為僅係單純在場，對於毒品交付之內容不知情，而以九十六年度偵字第二一二一四號不起訴處分，有該不起訴處分書可證）；況之前交易之情形如何，亦非必與本次（九十六年九月五日）交易之情形相同，仍難據此推論被告對九十六年九月五日係基於販賣毒品之意思為之。至公訴人指被告在警詢中供承：其所施用之毒品，係廖仕斌免費提供云云，推論本案九十六年九月五日交付毒品之代價，應係廖仕斌免費提供毒品供被告施用，進而獲有利益，應該當販賣。惟被告在警詢中，係回應警察詢問（你平常施用毒品之來源為何？），而答以：我平常毒品來源，都是廖仕斌所提供給我（見偵卷第二十一頁），顯係對施用毒品來源所作問答，公訴人據此延伸推論為此次交付毒品之代價，顯有誤解。
㈣被告受廖仕斌之託所交付之毒品，為扣案海洛因一包及甲基
安非他命一包，而廖仕斌委託甲○○將毒品交付他人之時，未向被告說明對方有幾人，亦未要求被告向對方收取金錢，僅表示「兩包毒品都一起拿給對方」等語，此經被告陳述在卷，是以，被告主觀上所認知者乃為「同時交付海洛因、甲基安非他命各一包予對方」無訛。再者，被告在上開復旦中學對面路旁停車後，未及將扣案海洛因、甲基安非他命各一包交付廖仕斌指定之人前，即因誤認前來其所駕駛之車號0000－00號自小客車駕駛座旁之警員陳鵬宇（斯時未著警察制服）為廖仕斌所指之人，而將上開毒品拿持手中，欲交付陳鵬宇，隨即為陳鵬宇表明警察身分而予查獲，此經證人陳鵬宇於偵查及原審審理中證述明確（見偵卷第七十八頁，原審卷第一０二頁），核與被告所辯相符，足認被告所為共同轉讓第一、二級毒品之犯行，尚未得逞，應屬未遂。
㈤綜此，依卷附證人馮巧蓉、邱國章之證述及扣案海洛因、甲
基安非他命各一包、證人馮巧蓉之行動電話雙向通聯記錄等證據，固得證明證人馮巧蓉、邱國章有與廖仕斌聯繫購買海洛因及廖仕斌有委託被告交付扣案毒品予他人之事，然尚無法直接證明被告所犯即係基於營利意圖所為之販賣及運輸毒品行為，本諸「罪證有疑，利於被告」之證據法則，本院僅得認定被告係基於與廖仕斌基於轉讓海洛因、甲基安非他命之共同犯意聯絡，由其同時轉讓扣案海洛因一包、甲基安非他命一包予他人，其欲轉讓之海洛因淨重未逾五公克、甲基安非他命淨重未逾十公克，惟經警方查獲而未遂等情，對被告較為有利，本院爰據此認定之。
㈥綜上所述，被告上開供述核與事實尚屬無違，堪值採信。是
本案事證明確，被告所涉共同轉讓第一、二級毒品予證人馮巧蓉、邱國章未遂之犯行，足堪認定，應予依法論科。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一、二項之轉讓第一、二級毒品罪。被告持有毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告就上開轉讓第一、二級毒品未遂犯行，與廖仕斌間具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告以一行為同時交付第一、二級毒品予他人未遂，為一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應依刑法第五十五條規定從一重之毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品罪處斷。至被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第二十五條第二項規定，減輕其刑。公訴意旨認被告係於上揭時、地共同販賣第一級毒品予證人馮巧蓉一次，以取得不法利益，因認被告就此部分係涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，惟經本院上開調查結果認定被告僅係基於與廖仕斌共同轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡而交付上開毒品予馮巧蓉未遂，並無證據證明其有營利之意圖，已如前述，是以，難認被告就此部分有販毒之意甚明，起訴法條尚有未洽，惟因社會基本事實相同，起訴法條應予變更。而被告同時轉讓第一、二級毒品予證人馮巧蓉未遂，係一行為同時觸犯二罪名，應依刑法第五十五條從一重依轉讓第一級毒品罪處斷，起訴意旨就所涉轉讓第二級毒品部分雖未論述，惟依刑事訴訟法第二百六十七條所規定「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部」，被告既有上述以一行為同時轉讓海洛因、甲基安非他命未遂之犯罪事實，為想像競合犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。
四、原審調查後，認事證明確，依刑事訴訟法第三百條變更應適用之法條，依毒品危害防制條例第八條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十五條、第二十五條第二項之規定，並審酌被告明知海洛因、甲基安非他命業據公告列為第一、二級毒品，對人體有莫大之戕害，危害國民身體健康及社會風氣，猶受廖仕斌之託同時轉讓海洛因、甲基安非他命予他人，惟經警方先一步查獲其犯行而未遂，犯罪所生危害尚輕，暨被告之生活狀況、品行、智識程度為國中畢業、生活狀況為已婚，育有一名六歲小孩，本案為警查獲前從事製作鋁門窗之工作，與妻子、小孩、父母、弟弟同住，並斟酌其犯罪後坦承轉讓犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑八月，並說明扣案之海洛因驗餘淨重０．六三公克及甲基安非他命驗餘淨重
０．二八六公克，均為本案查獲之毒品，屬違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之，及說明送驗時取樣化驗之部分因已不存在，無庸宣告沒收銷燬；另扣案用以包裹毒品海洛因、甲基安非他命之外包裝塑膠夾鍊袋各一只，分係用於包裹、藏放上開第一、二級毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶、藏放，而為被告與廖仕斌共同所有供轉讓毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，併予宣告沒收之。至扣案之電子磅秤一台，係廖仕斌所有之物，此經被告陳述在卷，本案又無任何積極證據證明該電子磅秤係被告用以犯本案轉讓第一、二級毒品罪所用之物，即無從併予宣告沒收之依據，認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官上訴指毒品係價格昂貴之物，經政府嚴加取締，苟無重利，難期被告干冒重罪之風險，且依證人馮巧蓉在偵查中指稱之前廖仕斌交付毒品時，被告亦在場，故對販賣毒品之事應屬知情，且獲利即係取得免費施用毒品之利益，指摘原判決不當云云。惟被告係因向廖仕斌借用車輛，在偶然之機會下受託交付毒品，未必知情，且無證據證明其獲有利益；再依卷內相關資料，並無證據可證被告當次（九十六年九月五日）知情，檢察官執以前之行為（被告僅係在廖仕斌交付毒品時在場，亦未必知悉販賣營利之內容），推論本次被告知情，已有未洽，均如前述。是檢察官仍執上開事由指摘原判決不當，自無理由，應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國97年5月27日
刑事第四庭審判長法官沈宜生
法官陳國文法官鄭水銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉貞達中華民國97年5月29日附錄本案論罪科刑法條全文－－毒品危害防制條例第八條：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。