裁判字號：最高法院93年台上字第3709號刑事判決
裁判日期：民國93年07月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決九十三年度台上字第三七０九號
上訴人甲○○選任辯護人 詹漢山 律師上訴人乙○○
（另案在台灣台中監獄台中分監執行中）右上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年五月十一日第二審判決（九十三年度上訴字第二七九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第五九一九、九０三五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、關於甲○○部分及乙○○關於持有槍枝部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：其所持有之槍、彈係 劉小萍 一次所交付，其持有行為只有一次，應論以一罪。原判決捨上開有利之證據不採，反採信上訴人於警詢及偵查中所供：槍枝係分由「 阿元 」與劉小萍先後交付等語而依數罪併罰論處罪刑，但查無其他補強證據，足以證明上訴人警詢中之供述為真實，原判決據為論罪之依據，其證據之取捨判斷有違證據法則。上訴人乙○○上訴意旨略稱：其空手至 邱豐濱 之住處商議還錢，過程中只有 蘇廉淵 帶有手槍，原判決一併論處上訴人共同持有手槍罪責，自有未洽。且其依證人保護法第十四條之規定為污點證人，原審未免除其刑，其所減輕之刑度甚微，有失罪刑相當之原則云云。惟查原判決認定甲○○未經許可，於民國八十幾年間某日，因綽號為「阿元（源）」之成年男子欠錢未還，遂收受「阿元（源）」者所交付具殺傷力之銀色加拿大ＤＶＣ廠製口徑九ｍｍ制式半自動手槍一支（含彈匣二個及滅音器即槍管滅音曲尺一支，槍枝管制編號：0000000000）、口徑九ｍｍ制式子彈六顆（其中五顆具殺傷力，一顆係不發彈，無法擊發）、已擊發過之口徑九ｍｍ制式子彈彈殼九顆抵債，並將之藏放於其台中縣太平市○○路大明巷十一號之住處。又於九十二年間，收受由劉小萍所交付具殺傷力之以色列ＩＭＩ廠製造之９４１型制式半自動手槍一支（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣二個，俗稱沙漠之鷹）、具殺傷力之口徑九ｍｍ制式子彈捌顆、口徑九ｍｍ制式子彈十五顆、土造子彈一顆，亦將之藏置於前開住處內。嗣甲○○與乙○○因常業重利，貸放金錢與 湯錦裕 等人（兩人所犯重利罪，均經第一審法院判刑後，未經上訴而告確定），認湯錦裕尚積欠利息未還，經多次催討未果，其間無意中得知湯錦裕承包由 黃炳煌 向邱豐濱承攬之慈龍廟新建工程，有工程款糾紛，兩人遂藉詞受湯錦裕之託，與蘇廉淵、劉小萍（均經另案偵辦）、綽號「 細漢 」之成年男子共同攜帶前開沙漠之鷹之黑色手槍一支（已取下彈匣及子彈），於九十二年三月五日二十三時三十分許，至邱豐濱之住處勒索金錢，在該處泡茶之 陳政欣 見狀正欲離去，乙○○持搶對之喝令不准離去，甲○○並以槍柄敲擊邱豐濱頭部成傷，勒令交付積欠湯錦裕之新台幣（下同）八十萬元未果，蘇廉淵並即拉下邱豐濱住處鐵門，致使邱豐濱、陳政欣喪失行動自由。邱豐濱之配偶 邱洪麗月 聞聲，下樓見狀，允以給付四十萬元和解，言明翌日交付，甲○○等人始行離去，經邱豐濱報警，由警方授意佯為付款，而於翌日付款時為警查獲（甲○○所犯刑法第三百四十六條之恐嚇罪，經第一審法院判刑後，未據上訴而告確定），並扣得槍枝管制編號0000000000銀色制式半自動手槍、沙漠之鷹手槍各一支、口徑九０手槍彈匣二個、槍管滅音曲尺一支、九ｍｍ子彈六顆（其中五顆具殺傷力，一顆係不發彈，無法擊發，另試射三顆）、九ｍｍ子彈殼九顆、九ｍｍ制式子彈十五顆、九ｍｍ制式子彈八顆（經試射六顆）、土造子彈一顆（亦經試射完畢）等情，係依憑甲○○供承其持有上開槍、彈之情不諱，並經證人 葉欽章 、乙○○分別證述明確，復有上開槍、彈扣案及搜索扣押筆錄、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書等證據，資以證明甲○○有非法持有、寄藏槍枝之事實，因認第一審法院論處甲○○未經許可，持有槍枝罪刑；又未經許可寄藏槍枝罪刑，為無不合，予以維持，駁回甲○○在第二審之上訴。而乙○○非法持有槍枝部分，係依憑其於偵查中所為不利於己之自白，核與證人邱豐濱、陳政欣、 詹金德 、邱洪麗月等證述之情節相符等證據，資以證明乙○○有非法持有槍枝之事實，因認第一審法院依牽連犯（非法持有槍枝與妨害他人行動自由、恐嚇、傷害）從一重論處乙○○共同未經許可，持有槍枝罪刑（累犯），亦無不合，予以維持，駁回乙○○此部分在第二審之上訴，已敘明其所憑之證據及認定之理由，並以甲○○所辯：上開槍枝係劉小萍一次交付而予以寄藏。乙○○所辯：其自始未持有槍枝云云，如何不足採信，於理由中詳加說明與指駁。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。次按甲○○於審理中供承：其先後持有上開槍枝相隔約一個月（見原審卷第九二頁），並有上開槍、彈資以證明甲○○於警詢中之自白與事實相符，足以認定甲○○持有槍、彈之事實。乙○○亦供承：其於前往邱豐濱住處之途中，曾持有槍枝等語（見同上卷第一０九頁），原判決核無上訴理由所指違背法令之情形存在。又非法持有槍枝，其法定刑度為五年以上有期徒刑，得併科一千萬元之罰金，而乙○○曾因竊盜、違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑六月、五月，經定執行刑為有期徒刑十月，於八十七年三月七日執行完畢，有其前案紀錄表及台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可按，乃原審以乙○○曾為累犯，依先加後減之例，酌處有期徒刑四年六月，其量刑尚屬相當。上訴意旨未依卷內訴訟資料具體指摘原判決如何不適用法則，或如何適用法則不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
二、關於乙○○恐嚇、傷害罪部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審法院判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人乙○○所犯恐嚇、傷害罪，原審係依刑法第三百四十六條第一項、第二百七十七條第一項論罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第六款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，而上開恐嚇、傷害罪與非法持有槍枝罪為裁判上一罪，但其非法持有槍枝罪部分之上訴為不合法，由本院從程序上予以駁回，對於輕罪之恐嚇、傷害罪，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，上訴人就輕罪部分一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年七月二十二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪明輝
法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年七月二十八日
Ａ