裁判字號：最高法院93年台上字第3820號刑事判決
裁判日期：民國93年07月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第三八二０號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年十月三十一日第二審判決（九十年度上訴字第一四三二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第四五一二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人自始否認曾販賣第二級毒品安非他命予證人蘇 阿雄 （另案偵辦中），而於原審審理中， 蘇阿雄 亦改稱其二次均以0000000000號行動電話向 韓振義 買入安非他命，證人韓振義也承認在案發時其持用該0000000000號行動電話，且案發日凌晨其有接到蘇阿雄打來之電話，雖韓振義否認有賣安非他命給蘇阿雄，但由此可見蘇阿雄於警詢、檢察官偵查及第一審審理時所證其向上訴人購買安非他命乙節，並非實在，原判決竟專憑蘇阿雄該項不利於上訴人之陳述，作為上訴人犯罪之認定，自有不適用法則之違法。㈡、依蘇阿雄於原審審理中之陳述，伊二次均以電話向韓振義買入安非他命，再由韓振義託請上訴人攜帶安非他命與伊交易，原審未予究明上訴人與韓振義是否為販賣安非他命之共同正犯，且認蘇阿雄上開陳述係配合上訴人翻供，亦屬違法。㈢、韓振義於原審審理中已供證：蘇阿雄於案發日凌晨四時許曾打電話給伊， 伊才 委託上訴人拿安非他命過去給蘇阿雄等語，此與上訴人於羈押中曾向其母表示東西係綽號「韓國」之韓振義的，互核一致，可見上訴人所供屬實，上訴人因原本不知綽號「韓國」之真實姓名、年籍，故於第一審獲准交保後，於探知綽號「韓國」之姓名始提出，原審竟以韓振義所證係事後迴護之詞，而不予採信，難謂適法，而上訴人所辯其當初係因不想拖累他人，才未陳述安非他命是韓振義所有乙節，則符合經驗法則，原審應無理由不予採納云云。
惟查：原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人以連續販賣第二級毒品罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。而認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決依卷證資料，認定上訴人於民國九十年二月二十八日凌晨三時許，意圖營利，並基於概括之犯意，以其所有行動電話0000000000號為聯絡工具，在高雄市○○路及忠孝路口，以新台幣（下同）二千元之價格販賣安非他命一小包（驗後毛重０點六公克）予蘇阿雄，嗣蘇阿雄為警於同日凌晨三時四十分許，在高雄市○○路及林森路口查獲，經警查問，蘇阿雄因而主動供出其安非他命係向上訴人購買，並以行動電話聯絡上訴人，向其表示欲再買一包同樣價格之安非他命，並約在同一地點交易，至同日凌晨五時許，為警方在高雄市○○路及忠孝路口查獲前來交易之上訴人，並查獲上訴人所有裝於香菸盒內之安非他命一小包（驗後毛重０點七二公克）等情。已敘明上開事實，業據蘇阿雄於警詢及檢察官偵查中證述屬實，核與高雄港務警察所保安隊員 洪茂嘉 於檢察官偵訊中證述之情節相符。而扣案蘇阿雄所購買之毒品及自上訴人身上查獲之毒品各一包，經分別送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗結果，均屬甲基安非他命，有該醫院鑑驗報告二紙附卷可憑。又販賣安非他命乃屬重刑之罪，尤其近年來安非他命危害社會日益嚴重，治安機關對於查緝非法販賣該毒品之工作，無不嚴加執行，各傳播媒體對政府大力掃除毒品之決心亦再三報導，設若無利可圖，當無甘冒被查獲移送法辦、負擔重大刑責之危險，而出售毒品供人吸食之理，故上訴人於前揭時地，以二千元價格交付安非他命予蘇阿雄之行為，應有營利之意圖至明。雖蘇阿雄於第一審審理時曾供稱：警詢時，警察有對伊刑求云云，但蘇阿雄於檢察官偵訊時，仍為與其於警詢中所供相一致之陳述，是蘇阿雄於第一審之上開供述，難認為真實。再上訴人已供承其為警查獲持有一包安非他命，雖其或稱：該安非他命是綽號「阿雄」寄放的云云，或稱：是綽號「 阿玟 」之不詳姓名女子送給伊的云云，或稱：所有的毒品是供自己食用云云，或稱：係韓振義叫伊帶去給蘇阿雄的云云，然不但前後供述不一，且上訴人所提供「阿玟」之行動電話號碼，經檢察官查證結果，實為基隆市之陳文生所擁有，有遠傳電信股份有限公司函在卷可證。而不詳姓名之人會無償贈送價值不菲之毒品予上訴人，亦與常情不合。再上訴人於被查獲之初，已否認吸用任何毒品，且其為警查獲時，經警採其尿液送驗結果，並未檢出甲基安非他命反應，有高雄市政府衛生局尿液檢驗書存卷足憑。故上訴人上述辯詞，均難憑採。另於原審審理中，上訴人雖又改稱：當時蘇阿雄打的行動電話號碼是韓振義所有，而伊身上所攜帶香菸盒內之安非他命，則是韓振義叫伊帶過去的，當初伊不知道本件行為會成立販賣安非他命罪，也不想拖累他人，故伊才未陳述安非他命是韓振義所有云云，而蘇阿雄亦改稱：案發當日伊打二次電話予韓振義購買安非他命，只是由上訴人送安非他命給伊云云，另證人韓振義亦證稱：蘇阿雄於案發日打二次電話給伊，問伊有無安非他命，因伊與朋友在一起，故委託上訴人拿過去給蘇阿雄，但伊未賣安非他命予蘇阿雄云云，然果真扣案之安非他命為韓振義所有，為何上訴人於警詢、檢察官偵查及第一審審理中均未提及？即使其只知綽號，亦可告知警方，由警方追查，況販賣毒品之刑責甚重，焉有願意替人擔負之理？且上訴人經檢察官起訴後，既已知悉所犯之罪名及刑度，如非其所販賣，為何於第一審仍不見其供出真正販賣毒品之人？又經檢察官向台灣高雄看守所調取上訴人進入該所後之會客紀錄及錄音帶，且經勘驗九十年三月二日及同年月四日之會客錄音帶，上訴人曾向其母 沈佩文 表示開庭時一定要翻供，並要求其母前往探視受觀察勒戒中之蘇阿雄，轉知蘇阿雄一起翻供改稱其等僅是持有而已，且東西是綽號「韓國」的，有該接見登記表及勘驗紀錄筆錄可證。而上訴人之母確復於同年三月七日及同年月二十三日申請接見勒戒中之蘇阿雄，並要求其翻供，稱：說是吃的就好，說東西是寄放的等語，亦有台灣高雄看守所接見紀錄在卷足按。又蘇阿雄於為警查獲時，即已供稱其持有之安非他命來自上訴人，並因而查獲上訴人，而蘇阿雄被查扣之安非他命與上訴人攜帶前往交易之安非他命，其重量亦相差不多。故上訴人與蘇阿雄、韓振義於原審審理中之所辯及證述，顯屬卸責、迴護之詞，皆不足採信等情。因認上訴人確有連續販賣第二級毒品之行為，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯罪所辯，乃卸責之詞，不足採信，於理由詳加說明及指駁。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。上訴意旨，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年七月二十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳炳煌
法官陳世雄法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年七月二十七日
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