裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上易字第655號刑事判決
裁判日期：民國99年08月04日
裁判案由：業務侵占
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上易字第655號上訴人即被告乙○○上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣彰化地方法院98年度易字第1189號中華民國99年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第3880號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
乙○○緩刑叁年，緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、乙○○自民國（下同）96年9月5日起，任職於桃園縣八德市○○路○○○號「來鑫通運有限公司」（下稱來鑫公司），擔任該公司貨車司機，負責自指定處所領取客戶托運之貨物，將貨物運送至客戶指定之收貨人，並代來鑫公司向客戶收取運費，為從事業務之人。詎乙○○竟基於意圖為自己不法所有之犯意，接續於96年10月20日、21日，駕駛來鑫公司所有、車牌號碼為000-00號之大貨車，由臺北縣林口鄉載運土方至新竹縣竹東鎮之華菱公司各4趟，每日向華菱公司領取運費計新臺幣（下同）1萬2千元（1趟3千元），2日共領取2萬4千元後，將所收取之款項變易持有為所有，而予以侵占入己，未繳回公司入帳。嗣於96年10月22日，乙○○將上開車牌號碼000-00號之大貨車開回來鑫公司車場放置後，無故離職，為來鑫公司人員於該車牌號碼000-00號之大貨車上查得96年10月20日、21日之行車日報表2紙，報警而循線查獲上情。
二、案經來鑫公司訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後，由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官再呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：
（一）按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人甲○○、 楊長鈞 於偵查中以證人身分向檢察官所為之陳述，業經具結，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程序中為詰問，但於原審審理中已對證人甲○○、楊長鈞及於本院審理時再對證人甲○○補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，是其等於檢察官偵訊中之證述，自有證據能力。
（二）按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（最高法院96年度台上字第2860號、第6842號判決要旨參照）。
本案下述所採為判決基礎之法務部調查局99年2月6日調科貳字第09900060910號鑑定書（見原審卷第111頁至第114頁），係法院委託上開機關鑑定後製作之書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，有證據能力。
（三）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；乃該法第159條之5所明定。本件其餘在下列判決理由中所引為證據之各項證據資料（包括書證），並未經檢察官、被告聲明異議，且觀各該證據資料之作成狀態，也無違法不當或證據力明顯過低之瑕疵，故承上開說明，亦均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）矢口否認有何業務侵犯行，其於原審辯稱：伊如果有收運費，就會簽名，然本案告訴人自始至終無法提出伊有簽名表示收到運費之單據，且亦無人可以證明確實有交錢給伊，伊沒有侵占來鑫公司之運費 云云 。嗣其於本院辯稱：伊為提振精神，私下於工作途中飲用混合維士比之飲料，而於土方運至華菱公司之場地時，於倒車迴轉時發生事故致撞到他人之摩托車，當日現場監工原欲通知警方到現場實施測繪，而伊雖仍可安全駕駛車輛，但為省去酒精測量、筆錄製作及向公司報告行車事故之始末，乃與當日現場監工協調，詎監工竟將應付予伊之運費逕行扣抵，致伊無法領取各趟車次之運費，且伊尚有工資未領取，來鑫公司亦可扣抵伊應得之工資云云。惟查：
（一）被告上開犯罪事實，業據證人甲○○於偵查中證稱：乙○○每次出車，客戶應給的運費會以現金方式交給乙○○，乙○○必須在當天將運費繳回公司。96年10月20日、21日之行車日報表是乙○○製作的，是去林口建築工地載運建築剩餘土，載到竹東華菱公司。載運到華菱公司在竹東的堆積場後，華菱公司人員就會給司機運費3千元。行車日報表中「今日工作量」一欄是指該車自工地出車之工作量，上面顯示的金額就是司機所領取的數額，公司發現乙○○沒有當日繳回收取的運費後，有向乙○○催繳，但乙○○說要到10月22日工地結束時再一併繳交，但最後未將款項繳回公司等語（見臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第7040號卷第21頁、第22頁、98年度調偵緝字第4號卷第21頁、第22頁）；於原審審理時證稱：被告乙○○於96年10月20日從林口載到竹東1趟是3千元，他有4趟共有1萬2千元。96年10月21日也是4趟，金額也是1萬2千元。96年10月20日，我有打電話跟乙○○說錢要交回來，乙○○說等全部跑完才要一起拿回來交，他說21日就跑完了，21日晚上他還是沒交，說22日還剩下兩趟，等兩趟跑完再一起交。21日晚上公司有用對講機聯絡，要他把運費交回來，他說明天還有兩趟跑完才一起交。到了22日就連絡不到他了，他電話也不接，我們公司在22日傍晚才發現他把車子開回車場，才在車上發現他的96年10月20日、21日的行車日報表等語（見原審卷第22頁背面、第23頁）；於本院審理時證稱：（受命法官問：（提示桃檢97偵7040號卷第20-21頁偵查筆錄、第16頁行車日報表，朗讀並告以要旨）對於你在偵查中所言等，有何意見？）這沒有錯。（受命法官問：（提示彰化地院99年1月7日第22-23頁筆錄，朗讀並告以要旨）對於你於原審所言，有何意見？）沒有意見等語（見本院卷第31頁背面）。核與證人即來鑫公司員工 宋耀明 於原審審理時證稱：我也是來鑫公司的司機，96年10月有從林口載運土方到竹東，乙○○有一起去，載運土方到目的地過磅，過磅後卸下，對方就給錢，就是運費。錢是來鑫公司的，司機拿回去要交，司機彼此間會知道對方跑了幾趟，因為大家行經的路線都一樣，一上一下，且不止我們的車子在跑，裡面還有很多車，20幾台在跑，如果我先倒掉的話，他車在我後面，我們會車會碰到，而且來鑫公司車隊出車，就是我跟 呂永裕 在帶，呂永裕是老闆的兒子，我是班長，我們兩個在看，會知道司機跑幾趟；之後下班就填寫行車日報表，再連錢一起交給公司等語（見原審卷第64頁至第72頁），及證人即來鑫公司代表人呂永裕（即甲○○之子）於原審審理時證稱：我在來鑫公司擔任司機，並帶著所有車子一起工作，司機出車，我也跟著開車出去，被告乙○○於96年9月5日起到來鑫公司上班；於96年10月20日、21日來鑫公司有從林口載運東西到新竹的竹東，我有出車，被告乙○○也有過去，當時到林口排隊，等8點開始就是裝料，然後到竹東，大家從頭跟到尾，我也是從頭跟到尾，不會跑掉，大家你一台我一台，前後而已，到竹東目的地後，下好貨，然後過好磅，工廠現場人員就直接拿現金給司機，1趟是3千元；當時因為不只有來鑫車隊在跑，還有別的公司及個人戶，所以跑一趟就算一趟的錢給你，否則整個公司一起算的話，會太亂，作業方式增加複雜性，因此當你跑一趟過去，現場的工作人員就算一筆錢給你，才不會造成現場的混亂，工作人員到時候又要多一項作業。行車日報表上的日期、姓名、車牌號碼、出車公里數、加油、回數票、今日工作量都是司機自己寫的，填寫後交給公司，因為來鑫公司出車是我與宋耀明在帶，我跟著車隊一起跑，所以知道司機跑了幾趟等語（見原審卷第73頁至第82頁）。上開證人所指當時被告有參與載運、及先由司機收取運費後再繳回公司、填載行車日報表用以表示載運之工作量及收取之運費等情相符。
（二）又證人即華菱公司領班楊長鈞亦先於偵查中到庭證稱：96年10月20日、21日，來鑫公司有從林口載運土方到華菱公司，1趟是發3千元，司機拿送貨憑證單，伊即會發放現金3千元，凡是有下土方的司機，伊都有給現金即1趟3千元等語（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度調偵緝字第4號卷第22頁）；於原審審理證稱：來鑫公司載土過來我們就發現金，司機載土過來並沒有要我們在任何單據上簽收或證明，我們也不會請司機簽任何單據，就只有發現金而已等語（見原審卷第26頁、第27頁）。此外，並有被告自96年9月5日加保之勞工保險卡影本（見原審卷第32頁）、96年10月20日及21日填表人為乙○○之行車日報表（附於原審卷證物袋內，影本見原審卷第92頁）、96年10月20日簽有乙○○姓名之加油單據（附於原審卷證物袋內，影本見原審卷第91頁）各1紙在卷為證。徵諸上開96年10月20日之加油單據上載明加油費用為5千元，核與上揭同日之行車日報表上加油費一欄所載之金額相同，顯見被告確實有出車、加油之事實，由此亦可知行車日報表之記載是為真實，並非憑空捏造。準此，前揭96年10月20日、21日之行車日報表上既均明確記載「林口-竹東，4趟12000元」，則被告於該2日確均有出車自林口至竹東，1日跑4趟，1趟運費為3千元，4趟計1萬2千元一情，堪以認定，並足以佐證上開證人甲○○及同行車隊之司機呂永裕、宋耀明證述該2日載運之情節為真，可以憑採。再查，只要有將土方載往竹東之目的地，華菱公司領班楊長鈞即會在現場給付現金，不需司機簽任何單據一節，已如上述，今被告既有往返林口、竹東4趟之事實，行車日報表上復由被告親自記載「4趟12000元」，則其在竹東之目的地有收取由華菱公司領班楊長鈞所發放之運費現金，至為顯然。被告代來鑫公司收取華菱公司所給付之運費後，卻未繳回來鑫公司，有證人甲○○為上開證述在卷可查，被告侵占來鑫公司上開運費之事實，足以認定。
（三）被告雖以前詞置辯，惟查：
１、被告先於偵查中辯稱：伊不記得有無於前揭時間出車云云（見臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵緝字第1068號卷第13頁）；嗣於原審準備程序辯稱：伊沒有於96年10月20日、21日駕駛來鑫公司之上揭車輛，自臺北縣林口鄉載運土方至新竹縣竹東鎮之華菱公司，行車日報表上只有名字為伊所填寫，其餘內容並非伊所填載，伊不知是何意思云云（見原審卷第12頁爭執事項）。之後，於原審99年1月7日審理期日再次辯稱：日報表係偽造的，只有名字是伊寫的，其他的不是伊寫的云云（見原審卷第21頁背面、27頁背面）；待原審將本案關鍵之96年10月20日、21日之行車日報表送請法務部調查局作筆跡鑑定後，經該局鑑定結果認上開2紙行車日報表之筆跡與被告當庭書寫之筆跡特徵相同，有該局99年2月6日調科貳字第09900060910號鑑定書1紙附卷足參（見原審卷第111頁至第114頁），經質之被告，被告乃改稱：阿拉伯數字伊不敢說沒有，國字好像是伊寫的。但可能是甲○○的陷阱，因為伊等溫車的時間，有帶路的車，他透過無線電告訴伊今天要跑幾趟，叫伊等先寫上去幾公里，還沒有到目的地，叫伊等回頭，可能是有狀況叫伊等不要做，有時候可能沒有通知，伊發現這工作很奇怪，伊就自己空車開回來，伊因此被甲○○罵了好多次，也跟甲○○吵了很多次云云（見原審卷第120頁），除不再否認行車日報表之真實外，並一反前詞，改稱日報表係伊事先填寫完成，然填寫完後卻因故取消工作內容、或伊認為不妥而空車調返回頭不跑云云。繼而經原審再訊問被告，若該2日沒有跑（指出車），為何會有加油費之記載，並有96年10月20日之加油費5千元之單據1紙時，被告再改稱：空車去也是要加油云云（見原審卷第123頁背面），顯然又更易原先出車前因故取消工作內容而沒有跑之辯詞，改為有跑但是乃空車跑云云。核其前開供述究竟有無前往竹東目的地、行車日報表是否其填寫等情前後不一而矛盾，且均係於辯解遭質疑時，隨即依當時提示之卷證資料更改其辯解，自難將其不一之供述推諉於不復記憶而已，故被告此部分所辯，顯屬卸責之詞，殊不足取。
２、又查，卷附有被告於96年10月16日之行車日報表1紙，核其上之筆跡，亦與被告當庭書寫筆跡及96年10月20日、21日已經鑑定、並為被告供陳為其所填寫之行車日報表2紙上之筆跡相似，應為其所填寫無誤。參諸該96年10月16日之行車日報表上雖載有「林口-青埔2趟」，但緊接於後有以括弧記載「未領」二字（正本附於原審卷證物袋內，影本見原審卷第94頁），是以被告若果真未於96年10月20日、21日領得運費各1萬2千元，何以該2日之行車日報表上未有任何未領取該運費之註記？顯見被告辯稱未領取運費云云，為飾卸之詞，不足採信。
３、況被告於96年10月20日及21日之行車日報表中均有加油費用之記載，依被告上開所辯，乃因有空車去故仍有加油云云，則被告早於96年10月20日即發現載運工作內容不妥，不願配合，何以於翌日繼續空車跑？此舉顯與常理相悖，亦可證被告辯解之無稽。
４、又司機載運土方前往華菱公司，即由華菱公司領班楊長鈞當場給付司機運費現金，且給付現金時，不需要司機簽任何單據等語，為證人楊長鈞證述如上，茲被告與證人楊長鈞並不相識，為被告供明在卷（見原審卷第28頁背面），且查無2人有何恩怨嫌隙，則證人楊長鈞自無誣攀被告之動機，是其已證述領取現金之司機未簽具任何領據一節，得認為事實，故而被告一再辯稱：伊有領錢即會簽名，有簽收單云云，非領取本案運費現金之實情，此部分辯解亦屬卸責之舉，並不可取。
５、至於被告雖於本院再改稱其因於倒車迴轉時發生事故致撞到他人之摩托車，致其無法領取各趟車次之運費等情，惟其不僅無法提出相關人證、物證、書證以資證明，且與證人即華菱公司領班楊長鈞於上開偵查及原審中所證述之情節不符，又證人甲○○於本院審理時證稱：（受命法官問：被告乙○○說他在96年10月22日開車倒車的時候，不小心撞到別人的機車，賠償人家2萬4千元，這件事情你是否知情？）這件事情我完全不知道，‧‧‧車子沒有明顯的損害等語（見本院卷第31頁背面），顯見被告此部分之辯解，亦非可採。
（四）綜上所述，被告上開所辯各節，應係事後卸責之詞，不足採信，被告上開犯行，事證明確，堪以認定。至於被告雖於原審聲請傳喚證人即臺灣桃園地方法院檢察署 陳建文 檢察官，欲證明告訴代理人甲○○於該檢察官訊問時，有提出一大疊日報表，故甲○○不可以在本案只拿出部分日報表，且告訴人尚積欠其96年10月份之薪資約3萬元之事實云云。惟本案待證事實已臻明確，業如前述，自無再調查此部分證據之必要，且被告上開所指其餘時日之行車日報表及薪資問題，亦與本案待證事實並無重要關係，爰駁回被告於原審此部分調查證據之聲請。
三、按被告任職於來鑫公司，擔任該公司貨車司機，負責自指定處所領取客戶托運之貨物，將貨物運送至客戶指定之收貨人，並代來鑫公司向客戶收取運費，為從事業務之人，竟意圖為自己不法之所有，將其業務上向客戶華菱公司收取之運費現金，未交回公司，而予以侵占入己，核其所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。又數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，乃屬接續犯之範疇（最高法院86年度台上字第3295號判例要旨參照），是以「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。被告於犯罪事實欄一所示之96年10月20日、21日，二日緊接之時間內，持續侵占運費之行為，係基於同一侵占之犯意，於同一場所密切實施觸犯同一構成要件之行為，侵害同一之法益，應屬接續犯，論以一罪。
四、原審經審理結果，認為被告犯罪事證明確，因而適用刑法第336條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告雖無刑事案件之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行尚佳，然犯後否認犯行，一再更改辯詞，顯尚不知警醒，且被告正值青壯之年，不思正途取財，竟為圖己利，侵占業務上所收取之款項，又金額並非巨大，及其犯罪之方法、智識程度等一切情狀，認被告惡性雖非輕微，然公訴人求處有期徒刑1年2月仍稍嫌過重，乃量處有期徒刑10月。經核原審認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴猶執前詞否認犯行，而指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。末查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，茲念被告因一時失慮，致罹刑章，被告犯後已與告訴人來鑫公司和解，有和解書在卷可憑（見本院卷第9頁），且據證人甲○○於本院證稱：被告在（原審）法院判決後，有跟我們道歉，這事情我們就不再追究，請庭上從寬量刑，被告有懺悔等語（見本院卷第31頁），足見被告經此偵審教訓，應能知所警惕，信無再犯之虞，本院綜核各情，認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑3年，以勵自新，且因被告法治觀念淡薄，本院認應以專業之觀護人，輔導其品行，爰依刑法第93條第1項之規定，令其於緩刑期內付保護管束，始符緩刑制度之良法美意。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國99年8月4日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官楊真明法官王國棟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖昭容中華民國99年8月4日