臺灣臺中地方法院105年度訴字第1447號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院105年訴字第1447號刑事判決

裁判日期：民國106年07月25日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣臺中地方法院刑事判決105年度訴字第1447號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告劉家宏指定辯護人本院公設辯護人梁乃莉上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第25553、25554、25659、25660、25959號、105年度毒偵字第4376號），本院判決如下：
主文劉家宏犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年貳月。
扣案手機壹支（序號：000000000000000號），沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹萬壹仟元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、劉家宏（綽號「菜頭」，Line暱稱「沒有成員」）基於販賣第二級毒品之犯意，透過Line通訊軟體與 林國安 （Line暱稱「Kua.An」）聯絡後，於民國105年10月3日凌晨1時許，在臺中市○○區○○路0段000號「臺中之星汽車旅館」房內，以新臺幣（下同）1萬1,000元之代價，販售1兩（37.5公克）甲基安非他命予林國安得手。嗣林國安販入後復行賣出（林國安所涉販毒犯行由本院另行審結），而因此遭警拘提後，供出毒品來源為劉家宏，並於105年10月6日凌晨2時30分許，約劉家宏前往位於臺中市○○區○○○路○號之「海頓汽車旅館」，由警上前盤查並徵得劉家宏同意搜索後，扣得販毒時聯絡用之手機1支（序號：000000000000000號）。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺中地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），公訴人、被告劉家宏及辯護人對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前，亦未再聲明異議（見本院卷三第38頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本案待證事實具有關聯性，均得作為證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由﹕
(一)訊據被告對於上揭犯罪事實，於警詢、偵查、本院審理時均坦承不諱（見105年度偵字第25554號卷第7頁背面、第16頁、本院卷三第28頁），且與證人即同案被告林國安於警詢、偵查中及本院訊問及準備程序時之陳述及證述大致互核相符（見警卷第5頁背面、第8頁背面、105年度偵字第25553號卷第12頁背面、第15頁背面、第76頁至第77頁背面、第87頁、105年度偵字第25554號卷第12頁至第13頁背面、第19頁背面、第21頁背面、105年度偵字第25659號卷第114頁至第115頁背面、105年度毒偵字第4376號第13頁至第14頁背面、105年度聲羈字第758號第4頁背面、本院卷一第48頁），另有同案被告林國安與被告手機Line之對話擷取照片2張、同案被告林國安與被告之Line訊息翻拍照片1張、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告手機facetime通訊軟體翻拍相片2張（內容係上手 林柏君 使用之facetime帳號asasaaas668）、查獲現場照片1張、同案被告林柏君與被告（帳號[email protected]）手機通聯紀錄翻拍照片4張等在卷可稽（見警卷第25頁至第26頁、105年度偵字第25553號卷第34頁、105年度偵字第25554號卷第23頁至第26頁、第30頁至第31頁、第43頁至第44頁、105年度偵字第25660號卷第47頁至第48頁），且有扣案被告所有之手機1支（序號：000000000000000號）可資佐證，足認被告上揭自白與事實相符，其犯嫌應堪認定。
(二)販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）；販賣毒品無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。另衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得，物稀價昂。被告與證人即同案被告林國安間，並無特別之親密情誼，販賣甲基安非他命係最輕法定本刑7年以上有期徒刑之重罪，如無相當利潤可圖，被告豈有甘冒遭受重刑之風險，販賣甲基安非他命予證人即同案被告林國安。再參以被告於本院審理時坦承全部犯罪事實，並供承：我賣1萬1,000元，我的利潤賺3,000多元，錢已經花掉了等語（見本院卷三第28頁），堪認被告確係基於營利之意圖，而為犯罪事實欄一所示之販賣甲基安非他命犯行無訛。
二、論罪科刑
(一)論罪核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)減刑
1.犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於警詢、偵查、本院審理時，對上開犯行均坦認不諱，故應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
2.犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告於警詢時供出其毒品來源為同案被告林柏君、 陳紀愷 ，檢警因而查獲同案被告林柏君、陳紀愷105年10月6日、105年10月1日販賣第二級毒品、運輸第二級毒品之犯行，即被告本案販賣第二級毒品犯行之毒品來源，業據檢察官於本案起訴書詳述甚明，且有105年度偵字第25660號卷全卷在卷可稽，並經本院於106年4月7日一審判決認定有罪。故被告上開犯行，得再依毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定，遞減其刑。
3.刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第5114號判決意旨參照）。被告所犯販賣第二級毒品罪，雖為最輕本刑7年以上有期徒刑之罪，惟被告上開犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減其刑，衡以被告於本案販賣之毒品價量非少，且於該案中獨力與毒品來源與販售對象聯繫洽談，並完成販賣毒品事宜之涉案情節，本院認依據被告於本案犯行之情節與涉入程度，既已依上揭規定減輕其刑，應認已無情輕法重之情形，爰不另依刑法第59條規定減輕其刑。
(三)量刑爰審酌被告明知甲基安非他命係列管之毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者重度依賴，為國家嚴格查禁之違禁物，仍為販賣之犯行，所為助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康；被告前有違反毒品危害防制條例之前科，業經法院判決確定，此有臺灣高等法院前案紀錄表1份在卷可稽；兼衡被告犯後始終坦承犯行，暨審酌其該次販賣毒品之價量非少，及其自陳高職畢業之智識程度，育有1名子女，入監前在家中電器行幫忙（見本院卷第37頁背面）等一切情狀，量處如
主文所示之刑。
(四)沒收
1.刑法及毒品危害防制條例第18條、第19條有關沒收之規定，業經修正，並經總統於105年6月22日公布，各該相關規定均自105年7月1日起施行；刑法施行法第10條之3第2項規定：
「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」而依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」、第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」；刑法及毒品危害防制條例第18條、第19條有關沒收之規定，既均為105年7月1日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，毒品危害防制條例前揭規定相對於修正後刑法關於沒收之規定，自屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，非屬刑法施行法第10條之3第2項所稱不再適用之情形，合先敘明。
2.毒品危害防制條例第18條第1項前段規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」；毒品危害防制條例第19條規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。（第1項）犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。（第2項）」。又依毒品危害防制條例第19條之修正理由謂：「刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對於如何執行抵償之困擾，爰刪除第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。」有關毒品危害防制條例第4條所定販賣毒品之罪，就犯罪所得沒收部分，因毒品危害防制條例並無特別規定，依刑法第11條前段規定，自應適用修正後刑法「沒收」章之相關規定；而就供犯罪所用之物，則應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，惟若該供犯罪所用物全部或一部不能沒收，則應回歸刑法沒收章之相關規定。
3.被告扣案手機1支（序號：000000000000000號），為被告聯絡販賣本案第二級毒品時使用之工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。被告上開犯行之犯罪所得為1萬1,000元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定，對被告宣告沒收，併依同條第3項規定諭知，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第10條之3，判決如主文。
本案經檢察官洪佳業偵查起訴，由檢察官林岳賢到庭執行職務。
中華民國106年7月25日
刑事第十庭審判長法官高增泓
法官張文俊法官黃杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王小芬中華民國106年7月25日附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。