裁判字號：臺灣臺東地方法院95年訴字第195號刑事判決
裁判日期：民國96年12月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺東地方法院刑事判決95年度訴字第195號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人林長振律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第2592號），本院判決如下：
主文乙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（毛重約零點陸玖公克）沒收銷燬之；未扣案之行動電話壹支（搭配門號0000000000號，含SIM卡）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○被訴連續轉讓禁藥部分無罪。
事實
一、乙○○明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之概括犯意，自民國93年1月某日起至同年6月17日被查獲前某日止，先透過綽號「蕃薯」之 盧沅淇 ，向綽號「 阿三 」之 吳桂郎 ，購入不詳數量之毒品甲基安非他命後，再以自己所有之0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）行動電話（未扣案）作為聯絡工具，在臺東縣臺東市○○路○○○號巷口，以每包新臺幣（下同）2000元之價格，連續販售第二級毒品甲基安非他命給 李嘉雲 10次（李嘉雲施用毒品部分，經本院以93年度東簡字第246號判決確定），另在臺東市彼得堡遊藝場，以每包1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予綽號「米糕」之 廖雄山 及綽號「阿生」之 莊水生 各1次，總計獲利20,000元（其中1次交易，李嘉雲未給乙○○2000元之對價）。迨於93年6月17日晚上9時13分許，乙○○與李嘉雲再次以電話聯絡交易毒品，並約定在臺東縣臺東市○○路○○○號巷口交易，乙○○在上開地點將價值2000元之甲基安非他命2小包交予李嘉雲，而李嘉雲則向乙○○表示其身上並無現金，要先欠款後，為事先埋伏於該地點之行政院海岸巡防署海岸巡防總局東部地區巡防局人員當場查獲，並自李嘉雲身上扣得甲基安非他命2包（毛重約
0.69公克）。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局東部地區巡防局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面（證據能力部分）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本件公訴人提起公訴，以之為證明所指被告犯罪之證據，當事人於本院審理時均同意以之為證據，本院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認採為本案認定事實之證據，並無不當，依照前開法律規定，得為證據，合先敘明。
貳、實體方面（有罪部分）
一、上揭事實，業據被告乙○○於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，核與證人李嘉雲於警詢、偵訊時之證述情節，及證人即本案查獲人員丁○○於本院審理時結證親見被告交付毒品與李嘉雲後進行查緝等情相符，另扣案之2小包白色結晶，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定結果，確屬甲基安非他命無誤，此有該中心93年11月4日慈藥字第93110415號函及所附檢驗報告1份在卷可憑。此外，復有卷附扣押物品目錄表、指認相片1張及上開扣案甲基安非他命2小包可資佐證，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、按我國查緝毒品甲基安非他命之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品甲基安非他命者 尤科 以重度刑責，又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；且因甲基安非他命量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣甲基安非他命。查被告與買受甲基安非他命之人均非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入原價轉售，且本案查獲時扣有被告販賣之甲基安非他命2小包，顯見被告係將上開毒品分裝為小包予以出售，若其未有營利之計算，何有分裝之必要，況被告亦已坦承有販賣之犯行，業如前述。綜此，足認被告確有販賣甲基安非他命，從中賺取差價牟利之營利意圖甚明。綜上所論，本案事證明確，被告連續販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪予認定，應依法論科。
三、查被告行為後，刑法於94年1月7日修正通過、於94年2月2日公布，定於95年7月1日施行，其中刪除刑法第56條，並修正第2條、第33條、第42條等規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，至於沒收等從刑，應附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查：
（一）刑法第33條第5款業經修正公布，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）1元以上」不同。比較新舊法結果，以舊法即行為時法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案被告所犯之罪，其法定刑併科罰金部分，自應適用行為時之法律規定決定其罰金部分之法定刑。
（二）刑法第56條連續犯之規定業經修正公布刪除，是於新法修正施行後，被告前後販賣第二級毒品之行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，此亦有最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照。
（三）經綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。
四、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣。另按刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標的物已否交付為區分標準；如僅就買賣之內容意思表示一致，而尚未交付標的物時，應論以販賣未遂，如已交付買賣標的物，則應論以販賣既遂（最高法院89年度臺上字第2798號判決意旨參照）。被告於上開時、地為警查獲時，業已將甲基安非他命交付予李嘉雲，則此次犯行自應論以販賣第二級毒品既遂罪。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。本件被告先後13次販賣甲基安非他命之犯行，時間緊接，手段相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依修正前刑法第56條規定，論以一罪，除法定刑無期徒刑部分不得加重外，並加重其刑。審酌被告正值青壯，不思循合法管道圖謀生計，為牟取利益，竟鋌而走險，從事違反性高，對於社會治安及人類身心健康戕害甚鉅之販毒行為，惟其犯後坦承犯行，態度良好，兼衡其犯罪手段、次數、所得，並供出前手及數名毒品人口供警方查緝，雖未因而破獲前手（詳後述），但仍有助於追訴毒品犯罪，抑制毒品氾濫等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、被告之選任辯護人雖請求本院依據證人保護法第14條第1項及毒品危害防制條例第17條之規定免除被告之刑，惟按證人保護法第14第1項係就「（證人保護法）第2條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑」之情形，而為規定。此與本案被告供述其毒品之來源（即前手）之情形，尚非相同，是辯護人請求本院依據證人保護法第14條第1項之規定免除被告之刑部分，為本院所不採取。又按毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」依本條規定，至多僅得減輕其刑，辯護人請求免除其刑，尚屬無據；且得減輕其刑之要件，必須供出毒品來源，並因而破獲者，始有該項規定之適用（95年度臺上字第545號判決意旨參照）。被告所為上開販賣毒品犯行，其毒品來源為綽號「阿三」之吳桂郎等情固據被告於警詢時供述甚詳，但吳桂郎並因被告之供出而破獲等情，業經證人丁○○於本院審理時結證明確在卷，則本件即不得援引毒品危害防制條例第17條規定予以減輕其刑。
六、按因犯罪依法必須沒收之物，雖已於另案被告之確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他被告之判決，仍應宣告沒收（最高法院92年度台上字第6115號判決可資參照）。本件查獲並扣案之甲基安非他命2小包（共毛重約0.69公克），固經本院另案於93年度東簡字第246號李嘉雲違反毒品危害防制條例之案件中宣告沒收銷燬，有該案判決在卷可參，惟揆諸前開最高法院判決意旨，上開毒品雖前經宣告沒收在案，但既屬當場查獲之第二級毒品，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬之。次按刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，而認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，且毒品危害防制條例第19條第1項之規定，係刑法第38條第1項第3款、第3項但書所指之特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專條，採義務沒收主義，揆諸立法意旨，當不致有此限制，故販賣毒品所得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款（例如販毒所得之款，業經消費寄託或消費借貸與他人，則應認該販毒所得之款仍屬存在），不以當場查獲扣押者為限（最高法院66年度第8次刑事庭會議決議可參），是依前開決議意旨，販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。末按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，法院無審酌之餘地（最高法院93年度臺上字第1360號、第1365號判決意旨參照）。且犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。綜此，被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得財物共計20,000元（未扣案），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，惟如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。另未扣案之0000000000號行動電話1支，為被告所有供本件犯罪所用之物，業據其供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如不能沒收時追徵其價額或以其財產抵償之。另上開行動電話內含SIM卡1張，係由電信公司發卡時即交由申請人使用，縱之後解約，使用人亦毋需繳回電信公司，此亦為現今電信市場之習慣與常態，故解釋上該SIM卡之所有權當屬申請人所有無誤，因此上開SIM卡亦屬被告所有供本案販賣毒品聯絡所用之物，應依毒品危害防制條第19條第1項之規定，併予宣告沒收，特此說明。
參、無罪部分
一、公訴意旨另略以：被告乙○○基於轉讓第二級毒品之概括犯意，自93年1月某日起至同年6月17日遭查獲期間之某日，在其位於臺東市○○路○○○號住宅內，連續轉讓甲基安非他命予甲○○多次。因認被告乙○○另涉犯毒品危害防制條例第8條第2項連續轉讓第二級毒品罪嫌及藥事法第83條第1項連續轉讓禁藥罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「無罪推定」、「罪疑唯輕」原則下，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之有罪認定，最高法院分別著有40年臺上字第86號、30年度上字第816號、76年臺上字第4986號判例可資參照。
三、公訴意旨認被告乙○○另涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之自白為其論據。訊據被告堅詞否認有何連續轉讓禁藥之犯行，辯稱：伊都把毒品藏起來，伊的哥哥甲○○知道後就會去拿，事後才會跟伊說，當時沒有轉讓之意；他先拿，事後才跟伊說，伊知道很多次，以為是轉讓等語。惟按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，立法目的在以補強證據之存在，藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真實，即使被告之自白出於任意性，然若別無其他補強證據足以擔保其自白與事實相符，該自白仍非刑事訴訟法上得據之為認定被告犯罪之唯一證據，當不得單憑此而為被告不利之認定（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例，及85年度臺上字第664號判決意旨參照）。查被告固於偵查中坦認有轉讓甲基安非他命予甲○○等情，但除其上開自白外，並無其他佐證足以補強其自白之真實性，依刑事訴訟法第156條第2項之規定，自亦不得逕予認定其於該段期間有連續轉讓甲基安非他命予甲○○之犯行。而檢察官固聲請傳喚甲○○進行交互詰問，以證明被告轉讓甲基安非他命之犯行，惟甲○○於本院審理時依據刑事訴訟法第180條第1款第1項、第181條之規定行使拒絕證言權（見本院96年12月7日審判筆錄第3、4頁），本院即無從自甲○○之證詞獲得被告上開自白之補強證據。綜此，本案檢察官既未提出其他有利之證據以供本院審酌，本院自無從以被告於偵查及本院審理中並不一致之單一供述內容，率以認定其有此部分轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行。此外，本院復查無其他確切證據足以證明被告確有此部分犯行，揆之首揭說明，本於無罪推定、罪疑惟輕之原則，就連續轉讓禁藥部分（按甲基安非他命係安非他命之衍生物，業經行政院衛生署於69年12月8日、75年7月11日公告，列入藥物藥商管理法第16條第1款即現行藥事法第22條第1款之禁藥管理；嗣於79年10月9日雖再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例即現行管制藥品管理條例第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」，即藥事法第11條之管制藥品及毒品危害防制條例第2條之第二級毒品，但上開列入藥事法禁藥之管理迄今並未解除，則轉讓甲基安非他命同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，相較於毒品危害防制條例，新修正之藥事法為後法；依新修正之藥事法第83條第1項規定，轉讓禁藥之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第2項法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重。故除轉讓之安非他命數量達轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條所定之淨重10公克以上，應依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，其加重後之法定刑較藥事法第83條第1項為重者外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法），應為被告無罪之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、（修正前）第56條，判決如
主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務中華民國96年12月21日
刑事第二庭審判長法官李水源
法官康文毅法官盧亨龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀；上訴書狀應敘述具體理由。未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官蕭家玲中華民國96年12月25日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項:
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。