臺灣高等法院100年度上訴字第2539號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第2539號刑事判決

裁判日期：民國100年09月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第2539號上訴人即被告 黃彰祿 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第1545號，中華民國100年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度毒偵字第3896號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由，上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第361條、第367條，分別定有明文。所謂上訴書狀應敘述具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。
二、經查，本件原審適用簡式審判程序，並以上訴人即被告黃彰祿（簡稱被告）於原審審理時之自白（見原審卷第29頁反面、第30頁反面）、海岸巡防總局北部地區巡防局宜蘭機動查緝隊民國100年3月17日、18日查獲毒品案件採取嫌疑人尿液送驗姓名、編號對照表（見偵查卷第18頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100年4月1日檢體編號00000000
0號濫用藥物檢驗報告（見偵查卷第19頁）、交通部民用航空局航空醫務中心100年4月1日航藥鑑字第1001801號毒品鑑定書（見偵查卷第42頁）、扣案之白色透明結晶4包（驗前總淨重0.73公克，驗餘總淨重0.7288公克）及吸食器2個等為據，認定被告明知海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得持有、施用，竟基於同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年3月17日22時許，在其位於新北市○○區○○路4段24之11號9樓之居所內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後產生煙霧吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命乙次，確有同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行。另依最高法院95年第7次刑事庭會議決定意旨、95年度台非字第65號刑事判決意旨，說明被告於88年間因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第3405號裁定送觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於88年6月21日執行完畢釋放，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第13736號為不起訴處分確定，復於前述觀察勒戒執行完畢釋放5年內再因施用毒品犯行，經原審法院以90年度毒聲字第1401號裁定送觀察勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經該院以90年度毒聲字第1782號裁定令入戒治處所接受強制戒治1年，嗣於90年12月21日停止處分出監，另經檢察官提起公訴，經該院以90年度板簡字第982號判決判處有期徒刑6月確定，於98年間，又因施用毒品案件，經原審法院以98年度簡字第4326號判決判處有期徒刑6月確定，嗣於99年1月25日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內有再犯施用毒品之情事，揆諸上揭最高法院見解，雖本次施用海洛因、甲基安非他命之犯行距初犯經觀察勒戒執行完畢釋放日已逾5年，自仍應依法論罪科刑。並說明被告所為施用毒品海洛因及甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，其施用毒品前持有毒品海洛因及甲基安非他命之低度行為，分別為施用海洛因及甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪，又起訴意旨雖認被告於前開時地係分別施用第一級、第二級毒品各
1次，惟公訴人於原審審理時，業已更正此部分事實為同時施用，核與被告於原審審理中之自白相符，是被告係以一行為同時觸犯施用第一級毒品與第二級毒品之2罪，為想像競合犯，應從施用第一級毒品之重罪處斷。又依本院被告前案紀錄表，說明被告有上開前科紀錄，其於受有期徒刑之刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑；復審酌被告雖經觀察勒戒、強制戒治，卻仍未能斷戒施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效，惟念其施用毒品係對己身殘害，並未造成他人具體危害，且於犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，酌情量處有期徒刑10月。另說明扣案之白色透明結晶4包（均含包裝袋，驗餘總淨重0.7288公克）經送驗結果，確含第二級毒品甲基安非他命成分，業已認明如前，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之；又鑑定單位一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內毒品，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，並為法院職務上已知之事實，足認本件用以包覆扣案甲基安非他命之包裝袋4個，其內含有極微量之毒品殘留而無法析離，應整體視為扣案之第二級毒品甲基安非他命，不問屬於犯人與否，俱依前開規定併予沒收銷燬之；至於鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬；而扣案之吸食器2個係被告所有，且係供其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命使用之物，業據被告於原審審理時供明在卷（見原審卷第30頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定予以沒收等情，均已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察並無任何採證認事、用法或量刑之不當或違法。被告收受判決後提起本件第二審上訴，其上訴理由僅謂：被告因需獨立撫養二名幼女，故請體恤被告之困境，給予改判服勞役或美沙冬注射治療云云。惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原判決就如何量定被告宣告刑之理由，業已審酌刑法第57條各款情形，量處有期徒刑10月，並未逾越職權，亦未違反比例原則，亦無其他失出或失入之違法或失當之處。核被告之上訴意旨，純屬其個人主觀上對法院量刑之期盼，尚不足以影響原判決之本旨，其所執上訴理由，顯非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。揆諸上開規定及說明，本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國100年9月7日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官曾德水法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱家賢中華民國100年9月8日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。