裁判字號：臺灣高等法院100年侵上訴字第101號刑事判決
裁判日期：民國100年09月07日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決100年度侵上訴字第101號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告田超元指定辯護人本院公設辯護人郭書益上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第46號，中華民國100年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第21452號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
田超元成年人對於少女以強暴之方法而為性交，未遂，處有期徒刑貳年陸月。
事實
一、田超元係成年人於民國99年7月24日下午3時許，在桃園縣桃園市○○街Ｅ-ＯＮＬＩＮＥ網咖內結識Ａ女（00年0月00日生）及Ｂ男（Ａ女及Ｂ男之姓名年籍均詳如卷附真實姓名代號對照表），已獲悉Ａ女年僅為15歲少女，且願提供網路即時通及行動電話等資料，經邀 同復 願意一同前往其位於桃園縣桃園市○○○街○○○號當代藝術社區地下一樓ＫＴＶ唱歌，於ＫＴＶ內Ａ女雖遭其出手撫摸，猶僅與Ｂ男變更座位，未憤而離去，田超元認有機可趁，遂藉詞欲返回住處取手機充電器為由，邀同Ａ女及Ｂ男返回其5樓住處，並要Ａ女持其鑰匙開啟住處大門，Ａ女、Ｂ男先於其住處客廳觀看電視， 嗣田超元 再藉要贈送Ａ女禮物為由，要求Ａ女進入房內，經Ａ女拒絕，田超元即基於強制性交之犯意，先將Ａ女強拉入房內，並鎖上房門，將Ａ女推坐在床上，繼而強行撫摸Ａ女肩膀、背部、胸部，復跨坐在Ａ女身上將Ａ女壓倒在床上，欲脫扯Ａ女褲子擬予性侵，惟遭Ａ女極力抗拒而未得逞，嗣田超元因聽聞房門外之Ｂ男撥打電話求援，始停止侵犯動作打開房門，並送Ａ女、Ｂ男至該社區一樓後始任 令渠 等離去。嗣Ａ女及Ｂ男向社區警衛及Ａ女母親反應上情，經社區警衛報警處理始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟於本院審理時，被告田超元、辯護人及檢察官均表示對證據能力無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明， 爰逕 依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告田超元固不否認其於案發當日在上述網咖結識Ａ女、Ｂ男，並邀同Ａ女、Ｂ男至住處社區ＫＴＶ唱歌及住處觀看電視，再邀Ａ女進入其房間，在房間內有搭Ａ女肩膀並撫摸Ａ女胸部及拉Ａ女褲子等情，惟矢口否認有將Ａ女強拉進房及強壓在床，辯稱：其碰觸Ａ女胸部僅係猥褻，沒有強制性交的意思云云。經查：
(一)證人即被害人Ａ女於警詢中陳稱：當日伊與Ｂ男在寶山街網咖認識被告，被告帶伊及Ｂ男至被告社區ＫＴＶ唱歌，唱到一半被告開始摟伊並把手搭載伊肩膀上，伊覺得不舒服就不唱了，Ｂ男就過來幫忙擋掉，伊等想要離開，被告對伊等說先陪他回家拿充電器就讓伊等回家，到被告家中後被告叫伊等看電視，後來被告趁機小聲對伊說要伊進房間有禮物要送伊，伊說不要，但被告強拉伊進房，伊叫Ｂ男跟進房，但Ｂ男慢一步，被告拉伊進房後隨即鎖上房門，並將 伊強 壓在床，後跨坐伊身上一直摸，先從肩膀開始摸到胸部，伊用力推開，被告還是持續摸且強脫伊褲子，伊強拉住褲子並用力把被告手打掉，後來被告與伊聽到Ｂ男打電話說伊被侵犯的事，被告才停下動作緊張去開門說我們沒怎樣，你們要走送你們下去等語（見偵查卷第10頁至第12頁），嗣於偵查時證稱：當天下午在寶山街網咖，被告找伊與Ｂ男去唱歌，後來就與Ｂ男、被告到被告住處地下室唱歌，唱歌時被告一直毛手毛腳，後來被告要求伊等陪他上去住處拿充電器，上去後伊等坐在沙發上看電視，被告就叫伊到房間說有禮物送伊，伊不要，被告說沒關係很快就好，到房間後被告把門鎖上，將伊推坐在床上，拿一個娃娃說要送伊當禮物，並摸伊胸部，伊說不要並推開他，被告就把伊壓倒在床上並跨坐在伊身上用手要脫伊褲子，伊再次將被告推開，被告因聽到Ｂ男在打電話才打開門等語（見偵查卷第40頁至第41頁），後於原審亦證述：99年7月24日下午約3、4點在網咖認識被告，被告說要帶伊及Ｂ男去他家玩及唱歌，在被告住處地下室唱歌時，伊坐在被告與Ｂ男中間，被告就伸手抱摟伊腰際，並撫摸伊背部，伊有試圖推開。後來被告說他手機沒電要上樓去他住處拿充電器，伊與Ｂ男原本拒絕，後被告說很快就下來，才一同上樓，到被告住處時，被告說請伊看家中有沒有人，被告就拿鑰匙給伊，伊去開門，渠三人在被告家裡有坐在被告客廳沙發上看電視，伊坐在Ｂ男與被告中間看電視時，被告又伸手撫摸伊背部，故伊要求Ｂ男坐在伊與被告中間，後來伊與Ｂ男跟被告說要離開，被告就在伊耳邊小聲的說有禮物要給伊，要伊到被告房間，伊有說不要，被告說很快，並直接拉著伊手進入房間，Ｂ男試著要跟進去，但被被告關在門外，被告將房門上鎖，Ｂ男在門外一直敲門大叫，被告則將伊推坐在床上，拿一個娃娃說要送伊當禮物，伊說不要，要出去，被告就伸手撫摸伊背部及大腿，並試圖摸伊胸部，被伊推開，接著被告就將伊推倒在床上並跨坐在伊身上，用手摸伊大腿外側，並將伊穿的大件七分垮褲往下拉，伊強拉住褲子並推開被告，後來被告聽到Ｂ男在外打電話說要叫人過來的聲音，被告就打開房門，伊出來後就跟Ｂ男說趕快走，被告就和伊與Ｂ男一起搭電梯到社區1樓，Ｂ男就先跟社區警衛說上開情形，警衛有先上樓去看一下，後來告訴渠二人，剛有敲被告的門，但都沒人回應，後來警衛說要報警，伊才聯絡伊母親過來等情（見原審卷第40頁至第44頁），前後證述情節大致相符，若非其自己親身經歷之事，自無可能清楚描述案發經過，且描述被告家中情境核與卷附案發之現場圖及現場照片所示（見偵查卷第25至28頁）即案發之客廳內確有沙發，房間內確有床鋪等物，及上開房間門有鎖可供鎖上等情相符。又證人Ｂ男於原審中證述：伊與Ａ女是在寶山街的網咖遇到被告，被告邀同伊與Ａ女去他家唱歌，網咖距離被告家約10分鐘左右，就一同走路過去，在ＫＴＶ唱歌時被告一直摸Ａ女的腿和臉，並搭Ａ女的腰，Ａ女都把被告手推開，後來被告叫伊等到他家去拿充電器，被告就一直強求伊等與他上樓到他住處，到了5樓，被告就先將鑰匙交給Ａ女，叫Ａ女去開門，後來確定被告家裡沒人後，伊才和被告Ａ女一起進去，進去後被告就把窗戶關起來，並開電視叫伊等看電視，Ａ女和伊本坐在沙發上，後來被告坐在Ａ女旁邊並開始摸Ａ女，Ａ女叫被告不要摸伊，但被告還是繼續摸Ａ女，後來被告直接將Ａ女拉進房間，伊當時有立刻跟過去，但當伊跟過去時，被告的房門已經鎖起來，伊在門外敲門並用身體撞門，一直叫被告快點開門，被告在房內說等一下，後來伊就打電話求救，被告好像有聽到伊在講電話就立刻開門，從被告房門上鎖到把門打開，約有5至7分鐘之久，門打開後被告有問伊打電話給誰並說並沒有發生什麼事，被告接著就坐電梯送伊與Ａ女下去等情節（見原審卷第59頁至第
60頁），亦與證人Ａ女所述一致，堪認證人Ａ女上開證言應非子虛。
(二)雖證人Ａ女就被告是否有撫摸其之胸部及跨坐於其身上之時點，前後供述互有歧異。惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信；證人之陳述前後不符，或因記憶淡忘，或事後迴護被告，或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部證言均為不可採信（最高法院74年臺上字第1599號判例、90年臺上字第6078號判決意旨參照），審酌證人Ａ女於案發當日所為之警詢筆錄及案發後2月內所為之偵查筆錄均明確證稱被告有摸伊胸部（見偵查卷第12頁、第41頁），核與證人Ｂ男於原審證稱：案發當日Ａ女曾說被告有摸她胸部（見原審卷第60頁反面）相符，且被告於本院亦坦承有撫摸Ａ女胸部之事（見本院卷第
23頁、第34頁反面），堪認證人Ａ女於警詢、偵查所言應屬真實，其於原審證稱：被告想要撫摸伊胸部，但被伊擋掉，並未撫摸到伊胸部等語（見原審卷第42頁反面），應係時間久遠記憶模糊所致。又證人Ａ女於案發當時僅為一甫滿14歲之少女，對被告佯稱要送禮物將其強拉進房並鎖上房門，隨即撫摸其身體部位，將其強壓在床，跨坐於身上，並欲脫去其褲，前後時間僅5到7分鐘，其於如此短暫時間內對被告突如其來之動作，應甚為恐懼及慌亂，是否能詳細清楚記憶被告動作之順序，實有可疑，自難以證人Ａ女對此等細節供述不一，而否認其證述之真實性。再參證人Ａ女、Ｂ男與被告原素不相識，亦無仇怨，僅於網咖相識後，受被告之邀前往被告家中，應無謊稱Ａ女遭受侵害誣陷被告之必要及動機，益徵證人Ａ女、Ｂ男所為證言確屬可信。
(三)被告雖辯稱伊僅係猥褻並無強制性交犯意云云，惟按強制性交與強制猥褻之區別，不在其方法手段，乃在其有無強姦之犯意或目的；復刑法上之猥褻罪，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，若行為人意在性交，而已著手實行且已達於用強制程度，縱令未達目的，仍應論以強制性交未遂，不得論以猥褻（最高法院63年臺上字第2235號判例意旨參照），而依上開證人Ａ女所述，被告確有撫摸Ａ女肩膀、胸部、大腿等部位，並將Ａ女強推於床，跨坐在Ａ女身上並強將Ａ女所穿七分垮褲往下拉等情，倘被告僅意在猥褻，何須強壓Ａ女於床上並跨坐於Ａ女身上，並將Ａ女褲子往下拉？且一般垮褲多為寬鬆低腰，被告僅需稍加施力即可完全褪去，參以證人Ａ女於原審亦證稱：當時被告用兩隻手同時拉扯伊褲子口袋下緣褲管的部位，伊感覺褲頭有被拉低，如果沒有Ｂ男在旁敲門，被告繼續做下去，被告應該是想跟伊做愛，想要把生殖器插入伊的生殖器，因為當天伊穿的是大件七分垮褲，如果用力拉扯就會脫掉等語（見原審卷第45頁正反面、第48頁），足認被告對Ａ女所為應係出於強制性交犯意甚明，而被告所為將Ａ女強拉入房間，並將Ａ女強推於床，跨坐在Ａ女身上並強將Ａ女所穿七分垮褲往下拉等情，即係著手於強制性交罪犯罪構成要件所定之強暴行為，嗣雖因Ａ女之極力反抗及Ｂ男在外撥打電話求援，而使被告未進一步得逞，然此已構成強制性交未遂，並非單純之強制猥褻，不能僅以被告之行為外觀僅有完成強制猥褻之行為，而謂其僅構成強制猥褻罪。況被告於本件案發前即有因強制猥褻及合意與未滿14歲之女子為性交之犯行，經原法院分別於99年8月10日以98年審簡字第492號判決判處有期徒刑6月，緩刑2年及於99年11月15日以99年訴字第717號判決判處有期徒刑3年確定，此有本院被告刑案紀錄表附卷可稽，是被告顯有慣行對未成年女子為性交或猥褻行為之紀錄，應堪認定。
(四)綜上所述，被告上開辯解，核屬飾卸之詞，不足採信，本件事證明確，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪。被告雖已著手強制性交犯行之實施，惟尚未既遂，應依未遂犯之規定，按既遂罪減輕其刑。又按兒童及少年福利法第70條第1項所定，成年人故意對兒童及少年犯罪，除各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者外，加重其刑至二分之一，係對被害人為未滿18歲之兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質；成年人故意對兒童及少年犯罪而依該項規定加重其刑者，不以其明知被害人為兒童及少年為必要，未必故意亦在其內，查Ａ女係00年0月00日生，業據本院核對其年籍無訛，並有其代號與真實姓名對照表在卷（見偵查卷附密封袋），被告於警詢亦坦承：Ａ女有說伊是15歲之情（見偵查卷第4頁），被告顯知Ａ女係未滿18歲之少年，而應依兒童及少年福利法第70條第1項前段規定，加重其刑，並依法先加後減。原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查，被告所為應成立強制性交未遂，已如前述，原審未予詳察，逕論強制猥褻罪，即有未合，公訴人執此提起上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甫於網咖中認識Ａ女，即帶同返回家中，以強暴之方法著手為強制性交行為，雖未得逞，對Ａ女之身心健康及人格發展已造成危害，兼衡被告之品行、智識程度、犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。至公訴人另以被告於98年至99年間，即有多達3次與未成年女子為性交或猥褻之情，顯有反覆與未成年少女發生性交或猥褻行為之虞並請依法送強制治療，惟按刑法第91條之1係規定：「犯刑法第234條之罪者，於徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者，得令入相當處所施以強制治療」，業將94年2月2日前刑前治療之規定變更為刑後治療，即不再於裁判前鑑定有無施以強制治療之必要，公訴人前揭所請，容有未洽，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第221條第2項、第1項、第25條第2項，兒童及少年福利法第70條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國100年9月7日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蔡新毅法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭詩穎中華民國100年9月8日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。