臺灣高等法院103年度上易字第2309號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第2309號刑事判決

裁判日期：民國104年02月03日

裁判案由：侵占

臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第2309號上訴人即被告 劉約翰 選任辯護人 張安婷 律師
鄭凱威 律師 蔡順雄 律師上列上訴人因侵占案件，不服臺灣新北地方法院102年度易字第1993號，中華民國103年9月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度調偵字第225號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於業務侵占部分撤銷。
劉約翰無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告劉約翰前係址設臺北縣中和市（現改制為新北市○○區○○○路○○○號3樓之1之企研股份有限公司（下稱企研公司）負責人，為受企研公司全體股東委任從事業務之人，竟意圖為自己之不法所有，基於侵占之犯意，自民國99年10月1日起，將企研公司之辦公室設備及資源全數轉由新起公司使用，並擅將原屬企研公司所有之五金塑膠、線材等至少20,925件庫存及半成品，提供新起公司使用，並持續收受企研公司對外之應收帳款，再利用前開軟硬體設備、資源及資金，以新起公司名義接單出貨，自99年10月26日起至100年9月28日止，共計接單販售總價為美金835,610.68元之貨品予企研公司之原有客戶，而以上揭方式侵占企研公司之所有財物，因認被告係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪等語。
二、程序部分：㈠關於 侯明仁 可否代表企研公司對被告提起本件訴訟部分：
⑴告訴人企研公司之原監察人 陳夢信 於100年5月25日召集企研
公司之股東召開100年度股東臨時會，並作成改選監察人之決議，由出席股東全數通過同意由企研公司董事侯明仁擔任企研公司監察人乙職，並決議由新任監察人侯明仁代表企研公司對董事長劉約翰提起背信及侵占訴訟等情，此有企研公司公司變更事項登記表、企研公司100年股東臨時會會議紀錄各1份附卷可稽（見他字卷第7頁至第8頁、第13頁至第16頁），是企研公司業於100年5月25日改選侯明仁為監察人，堪認屬實。
⑵被告之辯護人雖就上開召集程序有違公司法規定，而認侯明
仁非屬企研公司之代表人，而無權代表企研公司對其提起本件訴訟云云。然按公司股東會之召集程序或其決議方法，違反法令或章程時，依公司法第189條規定，股東得自決議之日起30日內訴請撤銷其決議，在該項決議未經撤銷前，仍屬有效（最高法院76年度臺上字第106號判決參照）。是本件告訴人企研公司之原監察人陳夢信於100年5月25日召開企研公司100年臨時股東會，其程序或有違公司法第220條之規定，惟被告並未對上開臨時股東會所為之決議提起撤銷訴訟，則上開決議於尚未撤銷前，仍屬有效。再按公司登記，除設立登記為公司之成立要件外，其他登記，皆屬對抗要件，變更董事、監察人，固屬應登記之事項，但此事項之有效存在，並不以登記為其要件（最高法院67年臺上字第760號判例參照）。是倘公司業已召開股東會改選監察人，縱尚未完成登記，該經選任之監察人仍具監察人資格甚明。從而，企研公司於100年5月25日召開之股東會所為之決議既未遭撤銷，且所改選之監察人並不以登記為要件，則企研公司之監察人為侯明仁乙情，應堪認定。準此，侯明仁依公司法第213條規定，代表企研公司對董事長即本件被告劉約翰提起訴訟，即屬適法，合先敘明。
㈡證據能力之說明：刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分
別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職故，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定應受無罪之諭知，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。
㈢審理範圍之說明：
按檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因各該部分事實間互有不可分關係，法院自應就全部事實予以合一審判，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不顧，即屬刑事訴訟法第379條第12款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法。又同法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」故上訴人就該判決之一部提起上訴者，其效力及於與之具實質上一罪或裁判上一罪關係之全部事實，上級審法院亦應就該全部事實審判，否則亦有上揭「已受請求之事項未予判決」之違法（最高法院101年度台上字第3581號判決意旨參照）。本件依起訴書所載及原審審理之結果認被告涉犯業務侵占部分（含企研公司之辦公室之軟、硬體設備、資源、五金塑膠、線材等至少20,925件庫存及半成品，以及企研公司對外之應收帳款）為實質上一罪關係（見原判決第14頁），是以，被告就原審判決有罪部分不服提起上訴，審判上就原審不另為無罪諭知部分即無從分割，基於審判不可分，其上訴效力自及於原審不另為無罪諭知之部分，此部分犯罪事實之全部均生移審之效力，本院自應一併加以審判。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。末按告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院52年臺上字第1300號判例、69年度臺上字第1531號判決參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯上揭罪嫌，無非係以：㈠被告劉約翰之供述；㈡告訴人即企研公司股東兼監察人侯明仁之指訴；㈢證人即企研公司員工 廖慧貞 、 陳采麗 、 邱顯仲 、 辜淑敏 之證述；㈣企研公司變更登記表、企研公司及新起公司基本資料查詢明細、新起公司99年11月3日採購單、新起公司99年10月1日通知書各1份、企研公司設立登記卷2宗、新起公司設立登記卷1宗；㈤新起公司接單出貨明細表1份；㈥亞大聯合會計師事務所出具之企研公司存貨盤點或盤點樣本彙總表1份暨照片9張等為其主要論據。惟訊之被告劉約翰堅詞否認有何業務侵占犯行，辯稱：伊與企研公司間之股東往來，已有新台幣（下同）1,500多萬元未獲清償，伊使用企研公司之辦公設備乃留置權及抵銷權之行使等語；辯護人則以：㈠如附表一編號1所示之裕隆霹靂馬汽車係被告於85年間以自己之財產購入，僅暫登記於企研公司名下，嗣於89年間欲購入牌號2A-0700號自小客車時，有先將上開裕隆霹靂馬汽車賣得115,000元，以支應牌號2A-0700號自小客車之訂金，而牌號2A-0700自小客車之餘款則由被告自行支付現金246,560元、刷卡支付20,000元、被告配偶支付現金270,000元，餘額則以分期方式清償；又企研公司於99年10月15日停業，然告訴人侯明仁業於99年4月12日將公司名下廠房予以處分，是以企研公司停業時已無廠房可供存放所遺留之電腦設備。企研公司停業後，被告繼續承租企研公司停業前之設址處，被告本於企研公司負責人之立場，將企研公司所遺留之電腦或電腦設備繼續「保管」於同一辦公室，既無加以處分之行為，亦無抑留隱匿而詐稱遺失或被盜之情事，應無所謂易持有為所有之行為。又企研公司停業時被告對其已生之債權高達2,284,147元，而企研公司所遺留之設備總價值僅為101,308元，並未超過被告所墊付應負帳款及員工資遣費第一期之金額，被告基於抵銷之意思使用之，亦難謂有所謂「不法所有之意圖」存在；㈡又證人陳采麗、廖慧貞、邱顯仲均明確證稱企研公司之資產負債表與實情不符，甚且告訴人亦自承公司確有內、外帳之分，足見該資產負債表所載之庫存金額確與事實有出入。被告所出售企研公司之庫存品及半成品雖係以新起公司名義為之，然其基於專業及商業之正確判斷，選擇對企研公司最好之處理方式，暫將庫存變價出賣，其目的乃在支應企研公司停業後所應支出之員工薪資、資遣費、稅款等債務，出售之利得仍係歸屬於企研公司，被告主觀上並無不法所有之意圖。而被告以新起公司名義出貨之部分，經換算其價值僅約835,694元，惟被告以自身財產代企研公司所墊付之員工薪資、資遣費、稅款等將近500餘萬元，而此尚不包含被告對企研公司高達1,500萬餘元之「股東往來」，是被告既未獲得任何利益，又何來侵占可言；且依證人陳采麗根據企研公司401表、每月薪資表、銀行甲存兌現明細表所製作之「企研9906-09營運明細」所示，企研公司99年6月至9月的應收帳款為6,746,923元，99年6月至12月兌現的票款8,129,263元，亦即當時企研公司之應收帳款皆用於其應付帳款，且尚有不足，則被告又豈有可能從中得利等語置辯。經查：
㈠按刑法上之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為要件，所
謂他人之物，乃指有形之動產、不動產而言，並不包括無形之權利在內，單純之權利不得為侵占之客體（最高法院71年台上字第2304號判例參照）；又侵占罪之成立，以擅自處分自己持有他人之所有物，或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件，雖行為人之外形各有不同，要必具有不法所有之意思，方與罪構成之要件相符（最高法19年上字第1052號判例參照）。
⑴稽本件被告於89年間經選任為企研公司之董事長，侯明仁則
為企研公司之董事；又企研公司於91年8月間遷移營業地址至臺北縣中和市○○路○○○號5樓之3，嗣於99年4月間，遷移地址至臺北縣中和市○○路○○○號3樓之1，此有企研公司設立登記卷宗內所附企研公司變更事項登記表可稽。又被告擔任企研公司董事長期間，於99年10月15日向財政部臺灣省北區國稅局中和稽徵所申請自同年10月16日迄至100年10月15日停止營業，此亦有企研公司設立登記卷宗內所附之財政部臺灣省北區國稅局（現已更名為財政部北區國稅局）中和稽徵所99年10月19日函1紙可稽。另被告於99年7月2日向臺北縣政府申請設立新起公司之一人公司，而申請設立之地址為臺北縣土城市○○街○○巷○弄○號，此有新起公司設立登記卷宗可查；而被告於偵查程序中自陳新起公司實際營業地址為新北市○○區○○路，即與企研公司地址相同（見他字卷第47頁）。是以，被告於99年7月2日即申請設立新起公司，並任該公司之一人董事，復於99年10月15日申請企研公司自99年10月16日開始停止營業，而新起公司實際營運地點為企研公司最後營運地址即臺北縣中和市○○路○○○號3樓之1等事實，應堪確認；又依證人陳采麗於原審審理時證述：企研公司原本於連城路之廠房共有三間，其中一間放置機具，後來放置機具的辦公室要租給別人，侯明仁就將機具先處理掉了，所以後來企研公司就沒有機具了；企研公司在停業當時有留下辦公室設備，新起公司有用到這些辦公設備，企研公司之辦公設備有製作財產目錄，目錄上除「機械設備」類別之財產於停業時確實沒有存在外，其餘都有等語（見原審卷二第6頁、第12頁反面；財產目錄見原審卷二第26頁至第27頁）；另證人侯明仁則於原審審理時證述：企研公司在連城路搬到中正路時，有將辦公室電腦、主機這些軟硬體的東西搬到中正路辦公室，另外因企研公司是委外生產，有一些模具是放在廠商那邊，企研公司比較沒有自己的生產設備等語（見原審卷二第14頁至第14頁反面）。是綜依證人陳采麗與侯明仁上開證述之情詞，足認企研公司之生財器具中，證人陳采麗所提出之99年12月31日之財產目錄上所載除機械設備類別外之設備均為新起公司所使用等情，首堪認定。
⑵另據證人辜淑敏於偵查中證述：企研公司實際上在99年9月
30日即已歇業，之後還是有接客戶訂單，但是是以新起公司名義接的，因為新起公司資產都是沿用企研公司資產，所以新起公司的出貨都是用企研公司的庫存，另外有部分庫存銷毀等語（見他字卷第78頁至第79頁）；參以被告於偵查中及原審審理時亦均自陳：以新起公司名義出貨部分之明細，換算為新臺幣約莫835,694元等語，並提出新起出貨使用企研庫存材料明細表1份附卷（見他字卷第105頁；明細表見他字卷第116頁至第至122頁）。是依被告供述其使用企研公司所有之材料價值計為835,694元（按起訴書依被告所提出之庫存材料明細，認被告使用企研公司材料價值共計「美金」，然據上開明細之價格總計表所列之金額，均已換算為新臺幣，是檢察官就此部分尚有誤會，併此敘明《見他字卷第116頁至第122頁》），可認被告於經營新起公司業務時，確有使用企研公司之辦公設備，及出售部分企研公司之庫存材料等情無誤。
⑶茲應予審究者，本件得否以企研公司99年度資產負債表上所
列之存貨數量，認係被告使用企研公司之存貨數量。第查：①證人邱顯仲於原審審理時證述：伊於86年間即於企研公司任
職，至99年1月自前一任倉管人員 張簡吉成 手中接任倉管工作一職；倉管工作是做進出貨的清點及包裝工作，所謂進出貨清點，是指清點貨品數量與製單上記載是否相同；伊在擔任倉管工作時，並無盤點；印象中企研公司曾搬家數次，搬家時都會處理掉一些用不到的庫存，但伊不清楚處理掉的庫存數量及價值，最後一次從中和連城路搬家到中正路時（按即99年4月間），已變成小倉庫，並沒有重新盤點庫存，雖企研公司99年之資產負債表上記載之庫存價值有11,673,829元，但就伊擔任倉管人員所知，並沒有那麼多；在伊接手時，有很多還沒有製作的材料，那些是搬家好幾次之後都還在的庫存，像這樣的庫存，伊沒有登記，也沒有清點過等語（見原審卷三第20頁反面至第23頁反面）；證人張簡吉成於原審審理時證述：伊曾經在企研公司擔任倉管人員，但距今伊已離職5、6年，當時伊在公司時有過大清點，是在伊進公司時候就大清點，亦即當時電腦的登錄系統即鉅茂系統資料並不完整，所以當時是把資料登錄到鉅茂系統中；後來有一次是倉庫搬到隔壁後又有一次大清點，再一次是公司從生產線搬到公司辦公室時，當時倉庫有做一次大清點，除此之外，都是一些小清點即特殊清點，這種小型清點比較多，亦即在製作產品時，若所使用的材料不夠，僅就此部分材料做清點等語（見原審卷三第73頁反面至第75頁反面）；證人侯明仁於原審審理時則證述：企研公司是小公司，並沒有真的那麼仔細做一些東西，通常是伊想到，或被告想到，就會要求員工盤點，通常是在搬家時做盤點等語（見原審卷二第247頁反面）。是由證人邱顯仲、張簡吉成及侯明仁上開證述之情詞，可知企研公司放置於倉庫之存貨，並非於每月、半年或一年期為例行性之全面清點，僅於企研公司搬家時為清點，應堪認定。
②再者，證人侯明仁於原審審理時復證述：企研公司有委託會
計師製作財務報表，但關於庫存金額部分，會計師並不會每年至企研公司做盤點，就是企研公司報了一些帳目，會計師幫企研公司作帳；企研公司的帳目有分內、外帳，縱使是外帳部分，會計師也不會去作清點的動作，就是企研公司提供等語（見原審卷二第21頁至第21頁反面、第246頁反面至第247頁）；證人辜淑敏於原審審理時則證述：企研公司有一個鉅茂庫存軟體，平常是由倉庫管理人員負責操作此軟體，但伊是品保人員，除了做進出貨的檢驗外，另外還做一些ISO認證的事情；在進出貨檢驗前，伊會核對進出貨的數量與伊檢驗的數量是否相符，另外有一驗收單，上面會有進出貨紀錄，伊去驗貨時會清點數量；伊等每一年都有ISO認證，認證前，公司也會做例行性的準備，會先做盤點，盤點的意思是只有協助判定東西好壞，至於數量都是倉庫人員做清點等語（見原審卷三第17頁反面至第19頁）；另證人張簡吉成於原審審理時證述：當時伊擔任倉管人員，清點的數量有多少，伊就在鉅茂系統登錄多少，伊看不到資產負債表，伊只是負責登錄；伊知道會計每個月會結算庫存，會計人員會直接進入鉅茂庫存系統調庫存資料，但資產負債表如何製作出來伊並不清楚，也就是伊都是用鉅茂系統登錄，之後由會計來作帳；在伊離職時，企研公司的庫存量是正常，不會太多等語（見原審卷三第74至75頁反面）。是以，企研公司既未有例行性之盤點，則企研公司記載之存貨數量、金額是否與實際相符，已有疑義；又縱企研公司之倉管人員確曾詳實記錄存貨之數量，然企研公司之報表既有內、外帳之分，且證人張簡吉成登錄之庫存數量係另一鉅茂庫存系統，而非資產負債表所示之存貨金額，則本件能否逕以企研公司99年度之資產負債表上所載存貨金額12,014,576元（按即商品存貨與原料存貨之加總，詳見原審卷二第171頁）作為企研公司實際存貨金額，亦有疑議。
③雖證人侯明仁於原審審理時另證述：伊在99年離開公司時，
公司庫存尚有1,000多萬元左右，從伊提出的企研公司96年至98年間之資產負債表，當中記載之商品存貨均有1,000多萬元左右；伊等搬家後，銷毀庫存的話，帳面上都有作，所謂的庫存包括很多的線材、半成品及一些五金零件，至少在99年6月間伊離開企研公司時，這些材料都是堪用的；因企研公司停止營業，被告又在同址開設新起公司，所以庫存當然就在被告的新起公司裡，伊知道有用掉一些，銷毀掉也有等語（見原審卷二第16頁反面）。
④徵諸上揭證人之證述，雖得證明企研公司於99年10月間停止
營業時，尚有存貨，然證人張簡吉成僅得記憶存貨數量有詳實登載於系統，且數量不多，並無法查知資產負債表上所載之存貨金額如何計算而來；再由被告所提出之99年12月31日所示之企研公司期末存貨明細表所示（見原審卷二第164頁至第171頁），該明細表中之存貨細項再予以分類，可見存貨細項中仍含有模具及加工費等非實質存貨項目（見原審卷二第185頁），從而，企研公司於99年12月31日之實際存貨金額是否確為資產負債表上所載之12,014,576元乙節，猶足啟疑。
⑤至公訴人略以：被告使用企研公司所有之五金塑膠、線材等
至少20,925件庫存及半成品云云。然觀公訴人提出之資料，並無從得知企研公司於99年10月16日停業之際究竟存放材料或庫存品若干，又細繹起訴書所載被告侵占20,925庫存及半成品部分，顯係以被告所提出存貨盤點表或盤點樣本彙總表最後一列品項欄位所示之數量為據（見他字卷第65頁）。然查，被告所提出之上開彙總表所示之存貨均於企研公司停業時，經會計師之認證後業已銷毀，此有存貨銷燬照片9張在卷可按（見他字卷第66頁至第70頁），又觀諸照片內各箱銷毀之存貨編號核與上開彙總表所列之編號均屬相同（見他字卷第69頁）。從而，公訴人以上開彙總表最後一列已銷毀之品項，作為被告侵占企研公司所有之庫存、半成品事實之認定，即有未合，無法採取。
⑥再查，企研公司於99年12月31日之資產負債表上存貨所顯示
之金額雖為12,014,576元，然據被告所提出之企研公司內帳，顯示企研公司於99年12月31日之商品存貨僅890,693元（見他字卷第61頁），復互核被告所提出之企研公司98年度資產負債表所列之存貨數量，與證人侯明仁所提出之企研公司98年度資產負債表（內帳）所示商品存貨，兩者所示之金額亦顯有不同（按內帳所示之商品存貨金額為11,673,829元，見原審卷二第28頁）。準此，企研公司之內、外帳所示之存貨既有鉅大差異，可知企研公司申報之資產負債表尚難符實表彰企研公司實際之存貨狀況，至為灼然。參以證人陳采麗於偵查及原審審理時均證述：帳上有1,200萬元的庫存，但銷毀了350萬元等語（見原審卷二第7頁反面、他字卷第76頁）；證人邱顯仲、辜淑敏於偵查中亦證述：放置許久的庫存因為不符合環保就銷毀等語（見他字卷第78頁至第79頁）。
另被告亦提出存貨盤點表或盤點樣本彙總表1份暨存貨銷燬照片9張，已如上述，暨企研公司99年度申報之損益表記載企研公司99年度商品存貨、原料存貨報廢金額經會計師派員抽核後，申報金額分別為1,359,276元及2,367,933元（共計3,727,209元），則證人陳采麗證述企研公司於停業之際曾將存貨銷毀等語，尚非虛妄。是企研公司99年度資產負債表上所列之存貨金額顯無法憑認與實際存貨數量相符，復以企研公司確曾銷毀存貨，則本件即無法僅憑企研公司99年度資產負債表上所載存貨金額，認係被告使用企研公司之存貨數量。職是，本件公訴人所舉事證既無法積極證明被告使用企研公司存貨之實際數量，依「罪疑有利被告」原則，應認被告使用企研公司存貨如附表二所示（即金額為835,694元）。
⑷本件固可認定被告確有使用企研公司所有如附表二所示價值
共計835,694元之存貨，然應再予釐析者，被告使用前揭企研公司存貨時，主觀上是否具不法所有之意圖？復查：
①證人陳采麗於原審審理時證述：於96年過後，企研公司幾乎
都是從事外銷等語（見原審卷二第11頁）；證人侯明仁於原審審理時證述：企研公司後來從事外銷，都是以美金計價，後面多是電匯匯入企研公司美金帳戶；後來有在使用的應該就2個，伊記得是彰化銀行及上海商業銀行等語（見原審卷二第16頁），是企研公司於99年間之應收款項均匯入美金帳戶乙情，應堪認定。又細繹被告所提出企研公司於彰化商業銀行板橋分行之外幣帳戶明細，顯示企研公司於99年9月底之美金帳戶餘額為美金118.96元，另於上海商業儲蓄銀行開設之外幣帳戶，在99年9月底之美金餘額為美金24.5元，此有上開帳戶存摺內頁影本附卷可稽（見原審卷二第240頁至第241頁）。從而，企研公司於99年9月底之美金帳戶餘額為
143.46元（約當新臺幣4,495元），可資認定（按美金兌換新臺幣以99年9月底之1：31.33計算）。再徵諸企研公司於彰化商業銀行江翠分行開立之臺幣帳戶，於99年10月16日停止營業後之存款餘額為221,012元，此亦有上開帳戶之交易明細表1份附卷可稽（見調偵字第918號卷第71頁至第77頁）。是由企研公司上開帳戶資料，可知企研公司於停止營業前所結餘之現金款項約為225,507元無訛。
②又自99年10月迄至同年12月間，企研公司於上開彰化商業銀
行板橋分行之美金帳戶尚存入有美金48,435元，另於上海商業儲蓄銀行之美金帳戶則存入有美金9,537元。故企研公司於停業後之收入尚有美金57,972元（按以上開相同匯率兌換，為新臺幣181萬6,263元），此有前揭明細影本各1份在卷可查（見原審卷二第240頁至第241頁），亦堪認定。③而企研公司員工陳采麗、廖慧貞、辜淑敏及邱顯仲4人於99
年9月30日與企研公司間簽訂資遣費付款條件契約書，企研公司應給付其等4人之資遣費共計有1,418,405元，此有上開契約書4份附卷可稽（見他字卷第57頁至第60頁）。又企研公司應繳納之99年度營利事業所得稅，共計544,278元，此有財政部臺灣省北區國稅局中和稽徵所100年6月16日函1紙在卷足佐（見他字卷第64頁）。另證人陳采麗於原審審理時證述：企研公司於99年6月到12月間均有應兌現之票據，金額共有800多萬元，又企研公司員工陳采麗、廖慧貞、辜淑敏及邱顯仲4人之資遣費共計有1,418,404元（按據上開契約，資遣費之總額應為1,418,405元），及99年度之營利事業所得稅須繳544,278元等語（見原審卷二第4頁至第4頁反面）。再由證人陳采麗基於其職務上所製作之票據明細表，亦可顯示企研公司自99年10月16日停業後尚有多筆應付款項共計2,126,847元應給付，此有企研公司票據明細表1份附卷可稽（見調偵字第918號卷第28頁至第37頁）。職是，企研公司於停業後，其仍須就應付票款2,126,847元、應給付員工之資遣費1,418,405元及99年度營利事業所得稅544,278元（共計4,089,530元）為支應，堪以認定。
④綜上所述，企研公司於停業後尚應給付款項計4,089,530元
，然企研公司於停業時之美金、新臺幣帳戶餘額僅225,507元，縱停業後尚有應收款項約1,816,263元入帳，惟顯不足以支應上開應付款項甚明。從而，被告於企研公司停止營業後，雖使用如附表二所示之企研公司之材料，而以新起公司名義出貨，然被告於停業後並非全然停止企研公司之運作，其仍有企研公司員工資遣費及99年度之營利事業所得稅須支付，而此等費用尚非企研公司於停業時存款餘額所得支應，縱企研公司於停業後尚有其餘應收款項的入帳，惟企研公司亦尚須給付其他應付款項，而不足給付前揭款項。是被告辯稱：伊以新起公司名義出貨，係因企研公司業已停止營業，無從以企研公司名義對外營業及開立發票，始以新起公司出貨，惟出貨後所收之貨款均用於企研公司之費用等語，尚非全屬無稽，可以採取。是被告於企研公司停業後，繼續處理企研公司貨物及將所收貨款用於企研公司費用上，難認被告主觀上係為自己或新起公司不法所有之意圖而為，至為灼明。
⑤至公訴人認被告侵占企研公司之應收款項乙節，然徵諸證人
陳采麗於原審審理時證述：應收帳款都是可以核銷的，是由業務告訴伊要核銷到企研公司或是新起公司，要看業務是用哪一家公司名義接單，就會核銷哪一家公司的帳等語（見原審卷二第8頁、第12頁反面）。又據證人陳采麗及侯明仁上開證述，企研公司於停業前所從事者均多為外銷，而應收帳款亦多以美金計價，則可認前揭彰化商業銀行板橋分行及上海商業儲蓄銀行之美金帳戶內，於99年10月後之存入款項即為企研公司於停業後之應收款項。惟企研公司於停止營業後，尚有應付票款尚待給付，此由證人侯明仁證述：企研公司開出去的票一般都是以1至3個月為攤提條件等語甚明（見原審卷二第17頁）。又企研公司於停業後之應收帳款約僅1,816,263元，而此部分款項亦經被告用於支付企研公司之前揭費用，已如上述，是被告以企研公司之應收帳款給付應付帳款及費用，尚難認其主觀上具不法所有之意圖，即與侵占罪之構成要件有間，自無法以侵占罪相繩。
⑸關於被告是否侵占企研公司如附表一所示之辦公設備部分之認定：
①附表一編號1所示之裕隆霹靂馬汽車係被告於85年間以自己
之金錢購入，而登記於企研公司名下，嗣於89年間欲購入牌號2A-0700號自小客車時，先將上開裕隆霹靂馬汽車賣得115,000元以支應牌號2A-0700自小客車之訂金；又牌號2A-0700號自小客車之餘款由被告自行支付246,560元、刷卡支付2萬元、被告配偶支付27萬元，餘額則以分期方式清償等情，此有被告提出與所述相符之汽車買賣合約書、訂購合約書及臺灣銀行外匯水單各1份在卷可稽（見本院卷第86頁至第89頁），堪以認定，足徵該裕隆霹靂馬汽車於企研公司在99年10月1日停業前早已出售，尚非屬企研公司之資產，公訴人認被告此部分涉犯侵占企研公司之財物，容有未合，無法採取。
②又被告自99年10月1日起以新起公司名義對外營業，並沿用
如附表一編號2至7所示之辦公設備乙節，為被告所不爭執，並經證人辜淑敏證述如前，堪認無訛（至於牌號2A-0700號汽車一部固為被告所出資購得，惟被告出資時即將該汽車過戶登記於企研公司名下，可認被告購得該車即有將該車輛列為公司資產之意思，從而，該車輛當屬企研公司所有資產）。
③茲應予審究者，被告沿用上揭財物之行為，於主觀上是否具
不法所有之意圖？第查：細繹附表編號3至6財物之未折減餘額均為0元，已無任何剩餘價值；又上揭電腦設備（附表一編號7部分未折減餘額為9,445元），係被告提供員工沿用電腦存檔資料乙節，業據證人辜淑敏於本院審理時結證：「（問：《提示原判決附表一》原判決附表一這些設備是否確定當時企研公司停業的時候留下來給新起公司繼續使用？）電腦設備是，其他的這個不清楚，因為我還是沿用我原來電腦繼續做我的工作。...（問：你負責業務範圍沒有看到？）是，因為我繼續沿用我自己的電腦，我只要一台電腦我就可以做我的事情...」等語明確（見本院卷第173頁正面），可認被告於新起公司營業後，使用上揭電腦設備之用意係為延續企研公司之業務，尚無將該設備為處分變賣或丟棄等以所有人自居之行為，猶無隱匿或訛稱遺失或被盜之情況，是綜上各情，既無法確信被告有將上揭設備變易持有為所有之意思，揆諸上揭判例意旨，仍不構成侵占罪行。
④至被告雖主張伊與企研公司間之股東往來，已有1,500多萬
元未獲清償，伊使用企研公司之辦公設備乃留置權及抵銷權之行使等語。然細繹企研公司積欠被告之金錢借貸，與應返還持有企研公司之辦公設備，既非屬種類相同之債，得否依民法第334條第1項規定主張抵銷，尚非無疑；又按民法第928條第1項，稱留置權者，謂債權人占有他人之動產，而其債權之發生與該動產有牽連關係，於債權已屆清償期未受清償時，得留置該動產之權。即留置權人須具債權人之資格，而債權人須占有他人之動產，且須債權之發生與該占有動產有牽連關係及債權己屆清償期，債權人對占有動產之留置權始能成立。稽本件被告對於企研公司縱有債權未獲清償，然被告與企研公司間之股東係屬長期往來關係，此由企研公司之歷年資產負債表可知，則被告對於企研公司之債權是否已屆清償期，亦有疑義。況被告於開設新起公司前後，均未向企研公司各股東聲明對於企研公司之辦公設備行使留置權，則被告將企研公司辦公設備沿為新起公司所使用，得否主張係基於留置權之行使，亦非無疑。惟被告主觀上既係以債權人身分行使權利，無論其債權到期與否，是否符合留置權、抵銷權之要件，均難認其有不法所有之意思，是被告於主觀上既無不法所有之意圖，則其上揭主張得否採取，仍不影響於本件事實之認定，附為敘明。
⑹至被告使用企研公司之資源，乃沿用企研公司無形之權利，
而非有形之動產或不動產，此部分僅屬單純之民事糾葛，揆諸上揭判例意旨，該資源既非侵占罪之客體，是公訴人此部分起訴，亦有未合，無法採納。
㈡綜上所述，公訴人所舉證據仍不足以證明被告有業務侵占之
犯行，此外，復查無其他積極證據足認被告有侵占行為，自應為被告無罪之諭知。
五、原審不察而為被告犯業務侵占罪之判決，容有違誤，被告上訴意旨指摘原審有罪判決不當，為有理由；又原判決不另為無罪諭知部分，則應改諭知被告無罪，原判決即屬無可維持，自應由本院將原判決有罪暨不另為無罪諭知部分（即業務侵占部分）撤銷改判，均為被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中華民國104年2月3日
刑事第六庭審判長法官洪于智
法官邱忠義法官蕭世昌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許俊鴻中華民國104年2月4日附表一：
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