裁判字號：臺灣新北地方法院102年易字第1993號刑事判決
裁判日期：民國103年09月24日
裁判案由：侵占等
臺灣新北地方法院刑事判決102年度易字第1993號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告劉約翰選任辯護人鄭凱威律師
蔡順雄律師 張安婷 律師上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（102年度調偵字第225號），本院判決如下：
主文劉約翰犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
被訴背信罪部分無罪。
事實
一、劉約翰自民國88年間為企研股份有限公司（下稱企研公司）之股東，而企研公司於99年4月間變更設立於臺北縣中和市○○路○○○號3樓之1（後改制為新北市中和區，下同），並在上址實際營業迄停業止，劉約翰另於89年2月間擔任企研公司之董事長，負責企研公司所有事務之監督與控管，為從事業務之人。於99年6月底，因企研公司負債過高，企研公司之董事 侯明仁 乃自行離職，並將企研公司所有業務全數交由劉約翰管理。嗣劉約翰於99年7月2日出資申請設立營業項目與企研公司雷同之新起有限公司（下稱新起公司），並在99年10月16日企研公司停止營業後在上址實際經營新起公司。詎劉約翰竟意圖為新起公司不法所有，未經企研公司所有股東之同意，逕將企研公司原放置於上址如附表一所示之辦公設備全數轉由新起公司使用，而以上開方式侵占企研公司之財物。嗣因企研公司之監察人侯明仁於企研公司停業後，查核企研公司剩餘之物品，始查悉上情。
二、案經企研公司訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、侯明仁可否代表企研公司對被告提起本件訴訟㈠告訴人企研公司之原監察人 陳夢信 於100年5月25日召集企
研公司之股東召開100年度股東臨時會，並作成改選監察人之決議，由出席股東全數通過同意由企研公司董事侯明仁擔任企研公司監察人乙職，並決議由新任監察人侯明仁代表企研公司對董事長劉約翰提起背信及侵占訴訟等情，此有企研公司公司變更事項登記表、企研公司100年股東臨時會會議紀錄各1份附卷可稽（見他字卷第7至8頁、第13至16頁）。是企研公司業於100年5月25日改選侯明仁為監察人，應為屬實。
㈡被告之辯護人雖就上開召集程序有違公司法規定，而認侯明
仁非屬企研公司之代表人，而無權代表企研公司對其提起本件訴訟云云。然按公司股東會之召集程序或其決議方法，違反法令或章程時，依公司法第189條規定，股東得自決議之日起30日內訴請撤銷其決議，在該項決議未經撤銷前，仍屬有效（最高法院76年度臺上字第106號判決參照）。是本件告訴人企研公司之原監察人陳夢信於100年5月25日召開企研公司100年臨時股東會，其程序或有違公司法第220條之規定，惟被告並未對上開臨時股東會所為之決議提起撤銷訴訟，則上開決議於尚未撤銷前，仍屬有效。再按公司登記，除設立登記為公司之成立要件（參看公司法第6條)外，其他登記，皆屬對抗要件（參看同法第12條），變更董事、監察人，固屬應登記之事項，但此事項之有效存在，並不以登記為其要件（最高法院67年臺上字第760號判例參照）。是倘公司業已召開股東會改選監察人，縱尚未完成登記，該經選任之監察人仍具監察人資格甚明。從而，企研公司於100年5月25日所召開之股東會所為之決議既未遭撤銷而為有效，且所改選之監察人並不以登記為要件，則企研公司之監察人為侯明仁乙情，應堪認定。準此，侯明仁依公司法第213條規定，代表企研公司對董事長即本件被告劉約翰提起訴訟，即屬適法，合先敘明。
二、證據能力部分㈠證人侯明仁、 廖慧貞 、 陳采麗 、 邱顯仲 、 辜淑敏 於偵查中所為之證述有證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本案證人侯明仁、廖慧貞、陳采麗、邱顯仲、辜淑敏於偵查中已具結後為證述，又被告及其辯護人於本院準備程序時對於證人侯明仁、廖慧貞、陳采麗、邱顯仲、辜淑敏於偵查中證述之證據能力表示沒有意見等語（見本院卷一第28頁），故據上揭規定，證人侯明仁、廖慧貞、陳采麗、邱顯仲、辜淑敏於偵查中所為之證述有證據能力。
㈡另本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料，並無證據
證明係公務員違背法定程序所取得，公訴人、被告及其辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且表示沒有意見，均認有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告對於在99年10月16日企研公司停業後，即於企研公司相同營業地址（新北市○○市○○路○○○號3樓之1）開始營業，並使用企研公司之資源設備乙情，固坦承屬實。惟辯稱：伊與企研公司間之股東往來，已有新臺幣（下同）1,
500多萬元未獲清償，伊使用企研公司之辦公設備乃留置權及抵銷權之行使云云。
二、經查：㈠被告於89年間經選任為企研公司之董事長，侯明仁則為企研
公司之董事；又企研公司於91年8月間遷移營業地址至臺北縣中和市○○路○○○號5樓之3，嗣於99年4月間，遷移地址至臺北縣中和市○○路○○○號3樓之1，此有企研公司設立登記卷宗內所附企研公司變更事項登記表可稽。又被告擔任企研公司董事長期間，於99年10月15日向財政部臺灣省北區國稅局中和稽徵所申請自同年10月16日迄至100年10月15日停止營業，此亦有企研公司設立登記卷宗內所附之財政部臺灣省北區國稅局（現已更名為財政部北區國稅局，下同）中和稽徵所99年10月19日函1紙可稽。另被告於99年7月2日向臺北縣政府申請設立新起公司之一人公司，而申請設立之地址為臺北縣土城市○○街○○巷○弄○號，此有新起公司設立登記卷宗可查；惟被告於偵查程序中自陳新起公司實際營業地址為新北市○○區○○路上，即與企研公司地址相同（見他字卷第47頁）。是以，被告於99年7月2日即申請設立新起公司，並任該公司之一人董事，復於99年10月15日申請企研公司自99年10月16日開始停止營業，而新起公司實際營運地點為企研公司最後營運地址即臺北縣中和市○○路○○○號3樓之1之事實，應堪確認。
㈡被告就企研公司所有如附表一所示之辦公設備為伊基於業務
上所持有之物之事實，不為否認。而證人陳采麗於本院審理時證述：企研公司原本於連城路之廠房共有三間，其中一間放置有機具，後來放置機具的辦公室要租給別人，侯明仁就將機具先處理掉了，所以後來企研公司就沒有機具了；企研公司在停業當時有留下辦公室設備，新起公司有用到這些辦公設備，企研公司之辦公設備有製作財產目錄，目錄上除「機械設備」類別之財產於停業時確實沒有存在外，其餘都有等語（見本院卷二第6頁、第12頁反面，財產目錄見本院卷二第26至27頁）。另證人侯明仁則於本院審理時證述：企研公司在連城路搬到中正路時，有將辦公室電腦、主機這些軟硬體的東西搬到中正路辦公室，另外因企研公司是委外生產，有一些模具是放在廠商那邊，企研公司比較沒有自己的生產設備等語（見本院卷二第14頁至第14頁反面）。是由證人陳采麗與侯明仁上開證述，可知企研公司之生財器具中，僅證人陳采麗所提出之99年12月31日之財產目錄上所載除機械設備類別外之設備（即如本件附表一所示之物品）均為新起公司所使用等情，應堪確認。
㈢而查，被告為企研公司之董事長，其就企研公司之業務執行
應盡忠實義務，並謀取企研公司及其股東之最大利益。今縱企研公司自96年以來虧損連連，被告依其專業之判斷認應使企研公司先行停業，以避免損失之擴大（詳如下述），然所謂之停止營業，僅係暫時停止其營業行為，倘嗣後有營業之可能，於暫停營業期間屆滿，仍須繼續營業，此觀諸財政部臺灣省北區國稅局中和稽徵所備查之企研公司第一次停業時間為99年10月16日迄至100年10月15日止甚明。是企研公司之辦公設備仍應予以保存，抑或尋其他管道予以變賣，以待後續之處理，始符合企研公司經營目的。本件被告設立新起公司後，卻不思另行以自有資金採購新起公司所需，逕將所持有之企研公司如附表一所示之辦公設備易為新起公司所有，則被告主觀上確有為新起公司不法所有之意圖甚明。
㈣被告雖辯稱：企研公司於停業時所留之辦公設備不外是櫃子
及老舊面臨報廢之電腦，無論是否尚有殘值，若有，被告以之與所代墊之企研公司薪資、資遣費、稅款等為抵銷，難謂有何不法所有之意圖云云。然按侵占罪係即成犯，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有之意為不法所有之意，為其構成要件；侵占罪為即成犯，於侵占行為完畢時犯罪即已成立，縱令事後將侵占之物返還或被害人允予借用，仍不影響已成立之犯罪（最高法院95年度臺上字第4489號判決、83年度臺上字第6345號判決參照）。被告於99年10月16日企研公司停止營業而開始新起公司之營業之際，即以企研公司之原地址為營業，並將企研公司如附表一所示之辦公設備移由新起公司使用，然證人陳采麗於本院審理時證述：被告係以分期付款方式 給付渠 等員工之資遣費，但並不是在99年6至9月間發的等語（見本院卷二第7頁反面），又財政部臺灣省北區國稅局中和稽徵所函准企研公司分期繳納99年度營利事業所得稅係於10
0年6月16日之後（見他字卷第64頁），益徵被告嗣後雖給付企研公司員工薪資、資遣費及稅款，然此些給付均係於新起公司開始營業之後始為之，顯見被告客觀上將如附表一所示之辦公設備易為其所有時，主觀上顯非基於抵銷之意，其僅係為新起公司營運而便宜行事甚明。
㈤又被告辯稱其係基於留置權之意思而占有企研公司之辦公設
備云云。然按民法第928條第1項，稱留置權者，謂債權人占有他人之動產，而其債權之發生與該動產有牽連關係，於債權已屆清償期未受清償時，得留置該動產之權。即留置權人須具債權人之資格，而債權人須占有他人之動產，且須債權之發生與該占有動產有牽連關係及債權己屆清償期，債權人對占有動產之留置權始能成立。本件被告對於企研公司縱有債權未獲清償，然被告與企研公司間之股東往來係屬長期往來關係，此由企研公司之歷年資產負債表可知，則被告對於企研公司之債權是否已屆清償期，已有疑義。況被告於開設新起公司前後，均未向企研公司各股東聲明對於企研公司之辦公設備行使留置權，則被告將企研公司辦公設備移為新起公司所使用，並非基於留置權，應可認定。故而，被告主觀上顯有不法所有之意圖，被告上開所辯實屬臨訟卸責之詞，不足採信。
㈥綜上，被告就其持有之如附表一所示企研公司辦公設備，為
新起公司之利益，而易為自己所有，此部分事證已臻明確，而堪認定，應依法論科。
三、按侵占罪本以違反他人委託與信託關係而取得財物為其特徵，為他人處理事之人，所為之侵占，屬特殊之背信行為，故侵占罪成立時，其行為縱合於背信罪之構成要件，仍應論以侵占罪，不能援用背信罪之法條處斷（最高法院72年度臺上字第4358號判決參照）。是核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。爰審酌被告之前案紀錄，素行良好，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其身為企研公司之負責人，於處理企研公司之停業事宜之際，本應尋求企研公司之利益，非可便宜行事，將原屬企研公司之物品移為新起公司使用，惟審酌被告所侵占之物品價值，第三人新起公司因此所獲取之利益，及被告犯後態度等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資儆懲。
四、不另為無罪之諭知部分㈠公訴意旨略以：被告為企研公司董事長，竟意圖為自己不法
所有之犯意，自99年10月起，除侵占企研公司如附表一所示之辦公設備外（此部分判決有罪如前），並擅將原屬企研公司所有之五金塑膠、線材等至少2萬925件庫存及半成品，逕提供新起公司使用，並持續收受企研公司對外之應收帳款，再利用前開軟硬體設備、資源及資金，以新起公司名義接單出貨，自99年10月26日起至100年9月28日止，總計接單販售總價為83萬5,610.68元（按此部分應為新臺幣，起訴書誤載為美金，應予更正）之貨品予企研公司原有客戶，而以上揭方式侵占企研公司之所有財物。因認被告此部分亦同時涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌云云。
㈡證人辜淑敏於偵查中證述：企研公司實際上在99年9月30日
即已歇業，之後還是有接客戶訂單，但是是以新起公司名義接的，因為新起公司資產都是沿用企研公司資產，所以新起公司的出貨都是用企研公司的庫存，另外有部分庫存銷毀等語（見他字卷第78至79頁）。另被告於偵查中及本院審理時亦均自陳：以新起公司名義出貨部分之明細，換算為新臺幣約莫83萬5,694元等語，並提出新起出貨使用企研庫存材料明細表1份附卷（見他字卷第105頁，明細表見他字卷第11
6至122頁）。是被告使用企研公司所有之材料價值共計應為新臺幣83萬5,694元之事實，應堪認定。（按起訴書依被告所提出之庫存材料明細，認被告使用企研公司材料價值共計「美金」，然據上開明細之價格總計表所列之金額，均已換算為新臺幣，是檢察官就此部分尚有誤會，併此敘明，見他字卷第116至122頁）。
㈢本件尚不得以企研公司99年度之資產負債表上所列之存貨數
量認定被告使用企研公司存貨之數量⒈告訴人之代表人侯明仁雖一再指述企研公司於停業時尚有存
貨金額1000萬元左右云云。然證人邱顯仲於本院審理時證述：我於86年間即於企研公司任職，至99年1月自前一任倉管人員 張簡吉成 手中接任倉管工作一職；倉管工作是做進出貨的清點及包裝工作，所謂進出貨清點，是指清點貨品數量與製單上記載是否相同；我在擔任倉管工作時，並無盤點；印象中企研公司曾搬家數次，搬家時都會處理掉一些用不到的庫存，但我不清楚處理掉的庫存數量及價值，最後一次從中和連城路搬家到中正路時（按即99年4月間），已變成小倉庫，並沒有重新盤點庫存，雖企研公司99年之資產負債表上記載之庫存價值有1167萬3,829元，但就我擔任倉管人員所知，並沒有那麼多；在我接手時，有很多還沒有製作的材料，那些是搬家好幾次之後都還在的庫存，像這樣的庫存，我沒有登記，也沒有清點過等語（見本院卷三第20頁反面至第23頁反面）。再證人張簡吉成於本院審理時證述：我曾經在企研公司擔任倉管人員，但距今我已離職5、6年，當時我在公司時有過大清點，是在我進公司時候就大清點，亦即當時電腦的登錄系統即鉅茂系統資料並不完整，所以當時是把資料登錄到鉅茂系統中；後來有一次是倉庫搬到隔壁後又有一次大清點，再一次是公司從生產線搬到公司辦公室時，當時倉庫有做一次大清點，除此之外，都是一些小清點即特殊清點，這種小型清點比較多，亦即在製作產品時，若所使用的材料不夠，僅就此部分材料做清點等語（見本院卷三第73頁反面至第75頁反面）。證人侯明仁則證述：企研公司是小公司，並沒有真的那麼仔細做一些東西，通常是我想到，或被告想到，就會要求員工盤點，通常是在搬家時做盤點等語（見本院卷二第247頁反面）。是由證人邱顯仲、張簡吉成及侯明仁上開證述，可知企研公司放置於倉庫之存貨，並非於每月、半年或一年期為例行性之全面清點，僅於企研公司搬家時為全面性清點，應堪認定。
⒉而證人侯明仁於本院審理時證述：企研公司有委託會計師製
作財務報表，但關於庫存金額部分，會計師並不會每年至企研公司做盤點，就是我們企研公司報了一些帳目，會計師幫企研公司作帳；企研公司的帳目有分內、外帳，縱使是外帳部分，會計師也不會去作清點的動作，就是企研公司提供等語（見本院卷第21頁至第21頁反面、第246頁反面至第247頁）。另證人辜淑敏於本院審理時證述：企研公司有一個鉅茂庫存軟體，平常是由倉庫管理人員負責操作此軟體，但我是品保人員，除了做進出貨的檢驗外，另外還做一些ISO認證的事情；在進出貨檢驗前，我會核對進出貨的數量與我檢驗數量是否相符，另外有一驗收單，上面會有進出貨紀錄，我去驗貨時會清點數量；我們每一年都有ISO認證，認證前，我們公司也會做例行性的準備，會先做盤點，盤點的意思是只有協助判定東西好壞，至於數量都是倉庫人員做清點等語（見本院卷三第17頁反面至第19頁）。又證人張簡吉成於本院審理時證述：當時我擔任倉管人員，清點的數量有多少，我就在鉅茂系統登錄多少，我看不到資產負債表，我只是負責登錄；我知道會計每個月會結算庫存，會計人員會直接進入鉅茂庫存系統調庫存資料，但資產負債表如何製作出來我並不清楚，也就是我都是用鉅茂系統登錄，之後由會計來作帳；在我離職時，企研公司的庫存量是正常，不會太多等語（見本院卷三第74至75頁反面）。是以，企研公司既未有例行性之盤點，則企研公司記載之存貨數量、金額是否與實際相符，已有疑義；又縱企研公司之倉管人員確曾詳實記錄存貨之數量，然企研公司之報表既有內、外帳之分，且證人張簡吉成登錄之庫存數量係另一鉅茂庫存系統，而非資產負債表所示之存貨金額，則本件能否逕以企研公司99年度之資產負債表上所載存貨金額1201萬4,576元（按即商品存貨與原料存貨之加總，詳見本院卷二第168頁）作為企研公司實際存貨金額，亦有疑問。
⒊至證人侯明仁於本院審理時雖證述：我在99年離開公司時，
公司庫存尚有1000多萬元左右，從我提出的企研公司96年至98年間之資產負債表，當中記載之商品存貨均有1000多萬元左右；我們搬家後，銷毀庫存的話，帳面上都有作，所謂的庫存包括很多的線材、半成品及一些五金零件，至少在我99年6月間離開企研公司時，這些材料都是堪用的；因企研公司停止營業，被告又在同址開設新起公司，所以庫存當然就在被告的新起公司裡，我知道有用掉一些，銷毀掉也有等語（見本院卷二第16頁反面）。從而觀諸上開證人之證述，均僅得證明企研公司於99年10月間停止營業時，尚有存貨，然證人張簡吉成僅得記憶存貨數量有詳實登載於系統，且數量不多，然並無法查知資產負債表上所載之存貨金額如何計算而來，已如上述，再由被告所提出之99年12月31日所示之企研公司期末存貨明細表所示（見本院卷二第164至171頁），該明細表中之存貨細項再予以分類，可見存貨細項中含有模具及加工費等非實質存貨項目（見本院卷二第185頁），從而，企研公司於99年12月31日之實際存貨金額是否確有資產負債表上所載之1201萬4,576元等情，實有疑義。
⒋又起訴書雖記載被告使用企研公司所有之五金塑膠、線材等
至少20,925件庫存及半成品云云。然就檢察官所提出之資料以觀，並無從得知企研公司於99年10月16日停業之際究竟存放材料或庫存品若干，已如上述，又起訴書記載之被告侵占20,925庫存及半成品部分，顯係以被告所提出存貨盤點表或盤點樣本彙總表最後一列品項欄位所示之數量為據（見他字卷第97頁）。然查，被告所提出之上開彙總表所示之存貨均係於企研公司停業之際，經會計師之認證後業已銷毀，此有存貨銷燬照片9張（見他字卷第70頁），又觀諸照片內各箱銷毀之存貨編號，與上開彙總表所列之編號均屬相同（見他字卷第69頁）。從而，起訴書中認上開彙總表最後一列已銷毀之品項作為被告侵占企研公司所有之庫存、半成品云云，亦與事實不符。
⒌再查，企研公司於99年12月31日之資產負債表上存貨所顯示
之金額雖為1201萬4,576元，然據被告所提出之企研公司內帳顯示，企研公司於99年12月31日之商品存貨僅89萬693元（見他字卷第61頁），復互核被告所提出之企研公司98年度資產負債表所列之存貨數量，與證人侯明仁所提出之企研公司98年度資產負債表（內帳）所示商品存貨，兩者所示之金額亦顯有不同（按內帳所示之商品存貨金額為1167萬3,829元，見本院卷二第28頁）。準此，企研公司之內外帳所示之存貨既有差異，可知企研公司申報之資產負債表並非可彰顯企研公司實際存貨狀況至為灼然。
⒍復以，證人陳采麗於偵查及本院審理時均證述：帳上有1200
萬元的庫存，但銷毀了350萬元等語（見本院卷二第7頁反面、他字卷第76頁）；證人邱顯仲、辜淑敏於偵查中亦證述：放置許久的庫存因為不符合環保就銷毀等語（見他字卷第78至79頁）。另被告亦提出存貨盤點表或盤點樣本彙總表1份暨存貨銷燬照片9張（見他字卷第65至70頁），暨企研公司99年度申報之損益表記載，企研公司99年度商品存貨、原料存貨報廢金額經會計師派員抽核後，申報金額分別為135萬9,276元及236萬7,933元（共計372萬7,209元），則證人陳采麗等人證述企研公司於停業之際曾將存貨銷毀等語，尚非虛妄。是企研公司之99年度資產負債表上所列之存貨金額既無法斷然認定與實際存貨數量相符，復企研公司確曾銷毀存貨，則本件即無法逕依企研公司99年度資產負債表上所載存貨金額認定被告使用企研公司存貨數量，本件應為有利於被告之認定，認被告使用企研公司存貨如附表二所示，且金額為83萬5,694元。
㈣本件雖可認定被告確有使用企研公司所有如附表二所示價值
共計83萬5,694元之存貨，然此部分尚應審究者，乃被告於使用前揭企研公司存貨時，主觀上是否有不法所有之意圖？經查：
⒈證人陳采麗於本院審理時證述：於96年過後，企研公司幾乎
都是從事外銷等語（見本院卷二第11頁）。另證人侯明仁於本院審理時證述：企研公司後來從事外銷，都是以美金計價，後面多是電匯匯入企研公司美金帳戶；後來有在使用的應該就2個，我記得是彰化銀行及上海商業銀行等語（見本院卷二第16頁）。是企研公司於99年間之應收款項均匯入美金帳戶乙情，應堪認定。又據被告所提出之企研公司於彰化商業銀行板橋分行外幣帳戶明細顯示，企研公司於99年9月底之美金帳戶餘額為美金118.96元，另於上海商業儲蓄銀行開設之外幣帳戶，在99年9月底之美金餘額為美金24.5元，此有上開帳戶存摺內頁影本附卷可稽（見本院卷二第240至24
1頁）。從而，企研公司於99年9月底之美金帳戶餘額為14
3.46元，即約當新臺幣4,495元可資認定（按美金兌換新臺幣以99年9月底之1：31.33計算）。再查諸企研公司於彰化商業銀行江翠分行開立之臺幣帳戶，於99年10月16日停止營業後之存款餘額為22萬1,012元，此亦有上開帳戶之交易明細表1份附卷可稽（見調偵字第225號卷第71至77頁）。
是由企研公司上開帳戶資料，可知企研公司於停止營業前所結餘之現金款項約為22萬5,507元。
⒉又查，新起公司於99年10月迄至12月間，企研公司於上開彰
化商業銀行板橋分行之美金帳戶尚存入有美金4萬8435元，另於上海商業儲蓄銀行之美金帳戶則存入有美金9,537元。
故企研公司於停業後之美金收入尚有美金5萬7,972元（按以上開相同匯率兌換，為新臺幣181萬6,263元），此有前揭明細影本各1份可查（見本院卷二第240至241頁）。
⒊而企研公司員工陳采麗、廖慧貞、辜淑敏及邱顯仲4人於99
年9月30日與企研公司間簽訂資遣費付款條件契約書，企研公司應給付渠等4人之資遣費共計有141萬8,405元，此有上開契約書4份附卷可稽（見他字卷第57至60頁）。又企研公司應繳納之99年度營利事業所得稅，共計有54萬4,278元，此亦有財政部臺灣省北區國稅局中和稽徵所100年6月16日函1紙（見他字卷第64頁）。另證人陳采麗於本院審理時證述：企研公司於99年6月12月間均有應兌現之票據，金額共有800多萬元，又企研公司員工陳采麗、廖慧貞、辜淑敏及邱顯仲4人之資遣費共計有141萬8,404元（按據上開契約，資遣費之總額應為141萬8,405元），及99年度之營利事業所得稅須繳54萬4,278元等語（見本院卷二第4頁至第
4頁反面）。而由證人陳采麗基於其職務上所製作之票據明細表，亦可顯示企研公司自99年10月16日停業後尚有多筆應付款項，總額共計212萬6,847元應給付，此有企研公司票據明細表1份附卷可稽（見調偵字第918號卷第28至37頁）。是以，企研公司於停業後，其仍應就應付票款212萬6,84
7元、應給付員工之資遣費141萬8,405元及99年度營利事業所得稅54萬4,278元，共計408萬9,530元為給付。
⒋準此，企研公司於停業後尚應給付408萬9,530元，然企研
公司於停業時之美金、新臺幣帳戶餘額僅22萬5,507元，縱停業後尚有應收款項約181萬6,263元入帳，惟仍不足支應上開應付款項甚明。
⒌從而，被告於企研公司停止營業後，雖使用如附表二所示之
企研公司之材料，而以新起公司名義出貨，然被告於停業後並非全然停止企研公司之運作，其仍有企研公司員工資遣費及99年度之營利事業所得稅須支付，而此些費用，尚非企研公司於停業時存款餘額所得支付，又縱企研公司於停業後尚有其餘應收款項的入帳，惟企研公司亦尚須給付其他應付款項，而不足給付前揭款項。是被告辯稱伊以新起公司名義出貨，係因企研公司業已停止營業，無從以企研公司名義對外營業及開立發票，始以新起公司出貨，惟出貨後所收之貨款均用於企研公司之費用等語，尚非虛妄，而可採信。準此，被告於企研公司停業後，繼續處理企研公司貨物及將所收貨款用於企研公司費用上，即可認定被告使用如附表二所示之企研公司材料，主觀上並無為自己或新起公司不法所有之意圖，應可認定。
⒍至起訴書認被告侵占企研公司之應收款項，然證人陳采麗於
本院審理時證述：應收帳款都是可以核銷的，是由業務告訴我要核銷到企研公司或是新起公司，要看業務是用哪一家公司名義接單，就會核銷哪一家公司的帳等語（見本院卷二第
8頁、第12頁反面）。又據證人陳采麗及侯明仁上開證述，企研公司於停業前所從事者均多為外銷，而應收帳款亦多以美金計價，則可認前揭彰化商業銀行板橋分行及上海商業儲蓄銀行之美金帳戶內，於99年10月後之存入款項即為企研公司於停業後之應收款項。惟企研公司於停止營業後，尚有應付票款尚待給付，此由證人侯明仁證述：企研公司開出去的票一般都是以1至3個月為攤提條件等語甚明（見本院卷二第17頁）。又企研公司於停業後之應收帳款約僅181萬6,26
3元，應堪認定。惟此部分款項亦經被告用於支付企研公司之前揭費用，已如上述，是被告以企研公司之應收帳款給付應付帳款及費用，客觀上即無侵占應收款可言，應堪認定。㈤綜上所述，公訴人所提出之上揭證據，不足認定被告使用企
研公司之存貨及應收款項部分犯刑法上之業務侵占罪，此外，復無其他證據足認被告就此部分有公訴人所指涉犯業務侵占罪，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告為企研公司之股東及董事長，為受企研公司全體股東委任從事業務之人。被告竟意圖為自己不法之利益，而違背其任務，於99年7月2日另以其本人名義，向臺北縣政府申請成立新起公司，復未經召開企研公司股東會議，即以企研公司經營不善而遭逢虧損，現欲另成立新起公司為由，要求企研公司原有員工廖慧貞、陳采麗、辜淑敏、邱顯仲等人轉至新起公司任職，且對外經營與企研公司相同之業務，並於99年9月30日指示不知情之陳采麗、辜淑敏以新起公司名義，草擬並繕打通知書，載明企研公司業經股東會同意轉型，自99年10月1日起更名為新起公司等情，復向企研公司原合作廠商及客戶寄發該通知書，再於99年10月16日擅自向臺北縣政府申辦企研公司停業登記，以此方式私設新起公司實質取代企研公司，並接收企研公司所有往來廠商、客戶及員工，使企研公司無法繼續經營，足生損害於企研公司及企研公司所有股東之權益。因認被告涉犯刑法第342條第1項背信罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。末按告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院52年臺上字第1300號判例、69年度臺上字第1531號判決參照）。
三、公訴意旨認被告此部分涉犯背信罪，無非係以告訴人之代表人侯明仁之指述、證人廖慧貞、陳采麗、邱顯仲、辜淑敏於偵查中之證述，及企研公司變更登記表、企研公司與新起公司基本資料查詢明細、新起公司99年11月3日採購單、新起公司99年10月1日通知書各1份、企研公司設立登記卷2宗、新起公司設立登記卷1宗、新起公司接單出貨明細表1份、亞大聯合會計師事務所出具之企研公司存貨盤點或盤點樣本彙總表1份暨照片9張為其論據。訊據被告堅詞否認有何背信之事實，辯稱：伊並無要求企研公司員工必須至新起公司任職，且伊曾通知企研公司股東召開會議，討論停業事宜，然股東均未參與，伊為免企研公司之損害擴大，僅得先予以停業，故伊客觀上並無違背任務之行為，又伊係為安定廠商信心，始發出通知，並非企圖利用企研公司名稱，伊主觀上亦未有何為自己或第三人不法利益。
四、被告擅自停止企研公司營業部分㈠查企研公司93年迄至99年間之營業損益情形，各年度之營業
收入分別為6540萬0,647元、6682萬3,640元、5431萬2,03
0元、5066萬5,607元、3878萬0,534元、2459萬4,327元及1433萬5,443元，此有各年度之比較損益表附卷可稽（見他字卷第212頁、第204頁反面、第150頁反面、第158頁反面、第168頁反面）。亦即企研公司自93年迄至99年間之營業收入，確實呈現下滑趨勢；再觀諸上開各期資產負債表，企研公司各期之營業淨利（亦即營業收入減除營業成本及營業費用後金額），自93年迄至99年間，除94年度為34萬3,
943元，95年度為100萬8,436元外，96年後之各期營業淨利各為負5萬2,377元、負23萬6,609元、負859萬0,681元、負381萬9,994元。是由上開資產負債表可知，企研公司之本業收入自96年起即呈現虧損局面，且虧損之金額亦逐年上升。再者，企研公司99年度之課稅所得額雖為320萬1,
874元，較諸前期98年度之課稅所得額為負255萬1,382元（見他字卷第168頁反面），該期之名義課稅所得額為增加狀態，然查企研公司99年度之損益表各科目內容說明，企研公司係因非本業收入增加（亦即出售資產增益，見他字卷第
175頁）所致，此由上開企研公司98年度及99年度之營業淨利均為負數之情狀亦可得知。是以，企研公司自93年以降之營業收入係逐漸衰退，且於98及99年度之本業營業係屬虧損狀態之事實，應堪確認。
㈡再據證人陳采麗於本院審理時證述：我在企研公司擔任出納
工作，當初企研公司要停業的原因是因為公司負債，而公司之負債當時已有5000多萬元了；侯明仁在99年5月間離開了企研公司，而在99年4月至6月間，侯明仁有自企研公司於彰化銀行江翠分行帳戶中提領共計1000萬左右的金額等語（見本院卷二第3頁反面、第5頁至第5頁反面）。又證人侯明仁於本院審理時亦證述：94年的時候企研公司有賺錢，但後來經營狀況不太好，所以後來一直負債中，我也借錢給公司，一直到我離開企研公司時，借給公司的金額有4000多萬元；我知道被告借給公司1000多萬元，所以企研公司負債是5000多萬元等語（見本院卷二第13頁、第15頁反面）。復觀諸證人陳采麗所製作之企研公司營運明細表，當中記載股東往來部分之金額，劉先生（按即被告）為1200萬元，侯先生（按即企研公司監察人）為4359萬5,569元等情（見本院卷二第25頁）。是以，由證人陳采麗及侯明仁上開之證述，企研公司該時之股東往來金額業已高達5000多萬元之事實，亦堪認定。
㈢綜上，企研公司雖仍得繼續營業，然自96年度後之營業淨利
均呈虧損狀態甚明，又股東往來之金額復高達5000多萬元，，被告為企研公司之董事長，經其判斷企研公司並無繼續營業獲利之可能性後，乃選擇將企研公司停業，與常情並非相悖。又證人侯明仁於本院審理時亦證述：在99年9月30日被告欲召開股東會結束企研公司前，我有聽被告說要把公司結束掉，我就說那就開股東會，所有的股東來開會，我們就把公司結束掉，我當時的想法是，如果經營不下去了，股東都是同意的話，就是結束掉，我同意等語（見本院卷二第15頁反面）。是由證人侯明仁上開證述可知，在企研公司無法經營之前提下，其係同意結束企研公司之營業，而此以追求最大獲利之商業經營者而言，亦屬合理。則被告辯稱企研公司呈現虧損狀態，營運已生困難，為避免損失擴大，故決定暫時停止營業等語，即堪採信。是被告停業之舉，目的係為停止企研公司之營業損失，被告為企研公司之董事長，應對於企研公司盡忠實義務，為企研公司牟取最大利益，從而，被告將企研公司停止營業之舉，並未損及企研公司利益，反使企研公司之損害停止，且被告並未因此圖取自己不法之利益，自未構成刑法第342條之背信罪嫌。
五、被告另外設立新起公司，經營與企研公司相同業務，並發通知與廠商部分㈠按刑法上背信罪，所謂「損害本人其他利益」係指除損害本
人具體財產以外，凡損及本人其他之經濟性利益均屬之；又致生損害於本人之財產或其他利益，則係指本人財產或其他利益之所以生有損害之結果，與行為人之違背任務行為間，具有相當因果關係，而為其所預期預知者而言。經查被告所設立新起公司之營業項目雖為類似，被告並自陳該公司營業內容約有5成與企研公司是相同的等語（見本院卷一第26頁反面）。惟被告為企研公司之董事長，經其判斷企研公司並無繼續營業獲利之可能性後，乃選擇將企研公司停業，此舉並未有何背信行為可言，已如上述，則被告既欲將企研公司停止營業，其另行設立新起公司顯係屬謀取自身利益行為，而與企研公司之將來獲利無涉，異言之，被告設立新起公司行為係屬被告為自己事務或其本身之對外行為，而非屬被告受企研公司委任之際，為企研公司處理事務之內部行為之違反。況本件被告與企研公司間並無競業禁止之限制，縱企研公司於停業後，被告亦無因競業禁止規定而不得從事相類似行業。
㈡至被告於99年9月30日指示不知情之陳采麗、辜淑敏繕打通
知書並發與各廠商部分，證人陳采麗於本院審理時證述：他字卷第10頁所附之通知書，內容載有「於民國99年10月1日起，公司更名為『新起有限公司』，全新出發開始」等語，是辜淑敏所擬的稿，給我看過之後我在上面蓋上新起公司的兩個發票章，另外上面新起公司的大小章也都是我蓋的，因為大小章是由我保管，辜淑敏有問我是否需要修改；通知書下方的「99年9月30日」是製作的日期，右上角的「九十九年十月一日」是指對外發出的日期，剛開始是發給企研公司的原客戶等語（見本院卷二第9頁至第9頁反面）；另又證述：上開通知書是發給供應商，我不知道業務有沒有使用，我只知道工程部跟品保部門有用等語（見本院卷二第10頁反面）。另證人辜淑敏於本院則證述：上開通知書是我繕打，內容是我做的初稿，此份通知書是發給供應商，所謂的供應商是供貨給公司，讓我們可以出貨的廠商，據我所知，是陳采麗用傳真的方式發送此通知書給供應商等語（見本院卷三第18頁至第18頁反面）。而本件被告決定停止企研公司之營業，既未損及企研公司之利益，被告縱發與上開通知書通知廠商另成立有新起公司，即無損及企研公司利益之可能。況證人陳采麗及辜淑敏均證稱上開通知書發給的對象為上游供應商，非下游廠商，則被告指示陳采麗與 辜淑品 製作之通知書後，再寄發給企研公司原有供應商，亦無損及企研公司之利益甚明。準此，被告另行成立新起公司，並發上揭通知書與供應商行為，亦未構成刑法第342條之背信罪嫌。
六、被告以成立新起公司為由，要求企研公司之員工陳采麗、廖慧貞、辜淑敏、邱顯仲轉至新起公司任職部分㈠證人陳采麗於本院審理時證述：我當初是企研公司的會計，
企研公司要結束，被告問我要不要到新起公司工作；當初被告並沒有說一定要到新起公司工作，才會將資遣費給我等語（見本院卷二第4頁反面）。另證人廖慧貞於偵查中證述：
被告說他要結束企研公司，問我們這些員工要不要去新起公司上班，我們都說好，我們都是自願去新起公司上班；我們有拿到資遣費，被告是以分期方式給我們的，被告並沒有跟我們說一定要跳槽到新起公司才可以領資遣費等語（見他字卷第75頁）。又證人辜淑敏於偵查中證述：被告有找我們員工開會，問我們企研公司歇業後願不願意到新起公司上班，我們4個員工都說好，資遣費部分被告說要用分期方式給付，我們都同意，我是自願至新起公司上班的；被告並未說一定要去新起公司才可以拿到資遣費等語（見他字卷第78頁）。復證人邱顯仲於偵查中證述：企研公司結束，被告問我要不要去新起公司工作，我就說好，我是自願到新起公司上班的，我之後有拿到資遣費，被告並沒有說一定要到新起公司工作才能拿到資遣費等語（見他字卷第78頁）。是由證人陳采麗、廖慧貞、辜淑敏及邱顯仲上開證述可知，被告係明白告知企研公司員工公司即將停止營業情事，並依規定計算應予核發之資遣費，另告知員工將成立另一新起公司後，由員工陳采麗、廖慧貞、辜淑敏及邱顯仲依自己意願決定是否至新起公司上班，則被告並未藉由其他事項脅迫或要求企研公司員工陳采麗、廖慧貞、辜淑敏及邱顯仲等人至新起公司上班之事實，應堪確認。
㈡本件被告將企研公司停止營業，且另行成立新起公司並未有
何背信行為可言，已如上述，被告既未以任何形式要求陳采麗、廖慧貞、辜淑敏及邱顯仲至新起公司任職，上開員工因企研公司即將停止營業而自行決定至新起公司上班，此實為員工之自我決定，非被告所得左右。是以，被告既未曾要求企研公司現有員工陳采麗、廖慧貞、辜淑敏及邱顯仲至新起公司任職，被告即無違背與企研公司間之委任義務行為，應堪認定。
七、綜上，證人陳采麗、辜淑敏、邱顯仲、侯明仁之證述既無法作為不利被告之認定，又檢察官所舉之其他證據亦無法佐證被告確有背信之事實。從而，依檢察官所提出之上開證據方法，均不足為被告有罪之積極證明，無從說服本院形成被告有罪之確切心證。此外，復查無其他積極之證據，足認被告有何公訴人所指此部分犯行，循據前開之說明，並基於「罪證有疑，利於被告」之法則，本院認被告此部分之犯罪尚屬不能證明，依法自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第336條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭盈君到庭執行職務中華民國103年9月24日
刑事第九庭審判長法官曾淑娟
法官廣于霙法官曹惠玲上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官張玫玲中華民國103年9月24日附錄本案論罪法條：
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上
5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────────┬────┬──────┬────┐│編號│設備或生財器具名稱│數量│未折減餘額│備註│││││(新臺幣,元)││├──┼─────────┼────┼──────┼────┤│1│裕隆霹靂馬汽車│1輛│0│參見本院│├──┼─────────┼────┼──────┤卷㈡第26││2│轎車2A-0700│1輛│91,863│頁之財產│├──┼─────────┼────┼──────┤目錄表││3│電視│1台│0││├──┼─────────┼────┼──────┤││4│電腦設備│1式│0││├──┼─────────┼────┼──────┤││5│電腦│1式│0││├──┼─────────┼────┼──────┤││6│電腦AND軟體│1式│0││├──┼─────────┼────┼──────┤││7│電腦│1PCS│9,445││└──┴─────────┴────┴──────┴────┘