裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第2388號刑事判決
裁判日期：民國104年02月03日
裁判案由：背信
臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第2388號上訴人即被告 羅君江 選任辯護人 許碧真 律師上訴人即被告 薛佳慧 選任辯護人 曾郁榮 律師（法扶）上列上訴人因背信案件，不服臺灣 士林 地方法院101年度易字第538號，中華民國103年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第10230號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、羅君江與薛佳慧於民國96年3月至96年10月間，分別係 華葆 生技開發股份有限 公司 （設於新北市○○區○○路○號8樓之1，95年12月11日至96年7月22日登記負責人為 陳麗文 ，96年7月23日至97年1月之登記負責人為 李尚祐 ，下稱華葆公司）之實際負責人及執行董事，均係受華葆公司之委任，為華葆公司處理事務之。 詎渠 等竟共同基於意圖為第三人不法之利益之犯意聯絡，分別於96年3月23日、96年9月4日、96年10月11日，假藉採購「HYBRIDINTEGRATEDCIRCUITS」（中譯名為混合集成電路）產品名義（下稱系爭3筆交易），推由薛佳慧委請不知情之會計 林沛晴 （原名 林淑娟 ），至合作金庫銀行，以開立信用狀指定受益人為香港「NEWGATECORPORATIONLIMITED」（負責人為薛佳慧，下稱NEWGATE公司），並指示不具背信犯意聯絡之不詳成年人在貨物簽收單上簽收，以表示華葆公司已收到「貨物」之旨，使前揭開立信用狀之銀行依約付款，以此方式，分別將華葆公司之資金美金82,400元、31,500元、78,750元，匯入NEWGATE公司在兆豐國際商業銀行民生分行開設之境外帳戶（OffshoreBankingUnit，即OBU帳戶，帳號000-00-00000-0）。嗣後薛佳慧均分別再指示林沛晴，將款項匯入同分行之聯晨企業有限公司（登記負責人為 吳明 修，已於93年5月11日解散，下稱聯晨公司）帳戶（帳號000-00-000000-0），旋即領取現金再以銓群企業公司名義匯款至 易躍 國際股份有限公司（負責人登記為 吳建明 【已更名為 吳銘濬 ，為林沛晴之配偶】，實際負責人為羅君江與薛佳慧，該公司已於96年11月20日解散，下稱易躍公司），將華葆公司上開資金挪至第三人即易躍公司，而使羅君江與薛佳慧得以掌控使用該資金（上開資金流向詳如附表所示），羅君江與薛佳慧均違背其任務，致生損害於華葆公司之財產。
二、案經華葆公司股東李尚祐告發由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力有無之判斷：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，縱該證人未能於審判中接受他造之反對詰問，亦不宜以此為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，更遑論該證人業已於審判中接受他造之反對詰問。是證人林沛晴、 彭小芳 、李尚祐於檢察官偵查時具結所為之證述，被告及辯護人未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。
二、本件認定事實所引用之其他本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對本院提示之該等卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第57頁、第86頁），且卷內之文書證據亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之其他本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告羅君江、薛佳慧均矢口否認有何背信犯行；被告羅君江辯稱：我是華葆公司負責業務及技術部分，並非實際負責人，公司確實有購買混合集成電路，它可以使生產效能較好、節省電力及時間，採購案技術部分是我提議，並由公司在一般會議中決定，公司的李尚祐、陳麗文、 陳永清 、林沛晴及被告薛佳慧都知道採購混合集成電路這件事，我沒有負責財務，所以後來錢到NEWGATE公司、聯晨公司、銓群公司、易躍公司等過程，我就不知道了，我沒有損害公司利益；被告薛佳慧辯稱：華葆公司確實有向NEWGATE公司採購混合集成電路，款項最後進入易躍公司帳戶是因為我有借錢給易躍公司、華葆公司，帳及大小章是由林沛晴掌管，所以錢進聯晨公司等公司是林沛晴自己匯的，只是後來有告知我，我沒有背信犯行云云。經查：
㈠、被告羅君江、薛佳慧於前揭時期，均任職於華葆公司，分別擔任該公司總裁、執行董事，且被告薛佳慧為上開NEWGATE公司負責人，華葆公司分別於96年3月23日、96年9月4日、96年10月11日，向合作金庫銀行，申請開立信用狀指定受益人為NEWGATE公司，合作金庫銀行並於華葆公司簽收貨物後，將美金82,400元、31,500元、78,750元匯入NEWGATE公司上開兆豐銀行民生分行OBU帳戶，被告薛佳慧均分別再指示林沛晴，將如附表資金流向所示之金額匯入同分行之聯晨公司，旋即領取現金再以銓群公司名義匯款至易躍公司等情，業據被告羅君江、薛佳慧分別供承在卷（見他4357卷第8頁正、反面、他2258卷第55頁、本院卷第55頁；他4357卷第24頁至第25頁反面、第26頁、第30頁反面、他1158卷第60頁至第61頁、原審審易卷第105頁、原審卷一第34頁反面、第47頁反面至第48頁、原審卷二第60頁反面、本院卷第54頁反面），核與證人林沛晴於偵查及原審審理時證述情節相符（見偵10230卷一第91頁、偵10230卷二第183頁、原審卷一第239頁至第214頁反面、第245頁正、反面），復有NEWGATE之公司登記資料（見他1158卷第24頁至第34頁）、系爭3筆交易合作金庫銀行開發信用狀申請書等資料（見他1158卷第7頁至第23頁）、貨物簽收單（見原審卷二第23頁、第29頁）、如附表資金流向圖各資金流向所註記卷頁等證據附卷可稽，是此部分事實應堪認定。又本件系爭3筆交易，雖係以銀行開立信用狀方式交易，然查：依信用狀適用國際商會制定之「信用狀統一慣例」第5條規定，銀行所處理者為單據，而非與該等單據可能有關之貨物、勞務或履約行為，故銀行於信用狀到單時，僅就單據內容審核等情，有合作金庫商業銀行敦南分行103年6月20日合金敦南字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷二第16頁），故開狀銀行就貨物交易，僅就貨物到達並經買受人簽收為形式審查。是一般信用狀交易，雖可確保不信任之交易對象能確實出貨後，方進行付款之機制，但開狀銀行僅就形式審查，並無實際開箱驗貨之義務，是此部分尚無由憑為華葆公司確有收受系爭3筆交易貨物之依據。
㈡、華葆公司係被告羅君江所成立，一開始登記負責人是陳永清，嗣因陳永清形象不好，對公司業務沒幫助，且被告羅君江表示本身官司纏身，均不宜擔任負責人，被告羅君江遂請股東陳麗文擔任負責人，當時被告羅君江係掛總裁名義，且公司主要幹部均為被告羅君江之至親好友等情，業據證人即曾任華葆公司負責人之陳麗文於原審審理時證述綦詳（見原審卷一第250頁反面至第254頁）；且華葆公司係被告羅君江所成立，且被告羅君江係華葆公司之經營者、實際負責人一節，亦據證人即曾任華葆公司登記負責人李尚祐於偵查及原審審理時（見他4357卷第2頁反面、偵10230卷一第90頁至第91頁、原審卷一第293頁反面至第294頁）、證人即曾任華葆公司登記負責人陳永清於原審審理時（見原審卷一第285頁）分別證述在卷；而依證人林沛晴於偵查中證稱：94年7月後，因為華葆公司登記名義人陳永清的債信不好，無法向銀行借錢，所以將實際出資者陳麗文變更為登記負責人，當時陳麗文也相信羅君江，所以有投資華葆，後來華葆以陳麗文的名義向銀行借了1千萬元左右，借款後，陳麗文覺得羅君江和薛佳慧隨便揮霍，所以就不當負責人，才找李尚祐等語（見他4357卷第2頁），其中陳麗文因相信羅君江而投資華葆公司之陳述，核與被告羅君江於警詢時供稱：「（你如何招募上述人等【含證人陳麗文】參與華葆生技開發股份有限公司營運？）我以25度C乾燥技術的專業請他們加入投資股東」等語相符（見他4357卷第8頁反面），如華葆公司非被告羅君江所成立，則證人陳麗文自無何因信任被告羅君江而投資華葆公司可言。另依證人陳麗文所提出之華葆公司公告（見原審卷一第271頁）所載：「這段時間由於井副總請假，為避免影響公司作業流程，故其 羅董 、 薛執董 之行程安排，將交由 淑君 暫行管理，因此若有與羅董、薛執董行程約訪，請先詢問淑君，以免行程安排上有所衝突產生」等語，縱被告羅君江曾任其他公司董事長，然苟非被告羅君江係華葆公司實際負責人，身為華葆公司登記負責人之陳麗文自無在華葆公司內部公告上稱被告羅君江為「羅董」之理，更何況陳麗文係依被告薛佳慧在華葆公司之職務而稱其為「薛執董」，可徵其所稱之「羅董」確係基於被告羅君江於華葆公司之實際職務而言；況依被告羅君江於警詢及本院審理時均供稱其於華葆公司係掛總裁名等語（見他4357卷第8頁反面、本院卷第55頁），亦足知其確有實際經營華葆公司，益證證人陳麗文前揭所述，應堪採信。可認被告羅君江確為華葆公司實際負責人無訛。被告羅君江辯稱伊非華葆公司實際負責人云云，並無可取。至證人即華葆公司員工彭小芳於原審審理時雖證稱被告羅君江是華葆公司監察人，平時都稱被告羅君江「羅董」云云（見原審卷一第210頁、第212頁反面），惟證人彭小芳係擔任華葆公司之業務助理一節，業據證人彭小芳證述在卷（見偵10230卷一第93頁、原審卷一第209頁），顯見證人彭小芳僅係該公司之基層員工，是否能得悉華葆公司之實際負責人本即有疑，況證人彭小芳亦證稱伊不知被告羅君江負責之業務，公司事務我不是很清楚是由誰負責指揮（見原審卷一第212頁正、反面），益徵證人彭小芳並不知華葆公司之實際負責人，自難以其證詞，遽指被告羅君江僅任華葆公司之監察人，而據為有利於被告羅君江之認定。
㈢、本件華葆公司究竟有無採購系爭3筆交易：⒈證人即華葆公司員工彭小芳於⑴偵查中證稱：我在華葆公司
任職期間是95年至97年3月，在我任職期間沒有看過混合集成電路，華葆公司是製作食品的，進來的產品都是食物，工廠裡面幾乎都是我一個人（見偵10230卷一第93頁）；⑵原審審理時證稱：我於95年至97年3月在華葆公司任職，公司地址○○○區○○路遠東世紀廣場C棟8樓，我工作地點在D棟2樓的工廠及倉庫，該處僅一名副廠長跟我共2名員工，副廠長走了之後，又請一名作業員進來，但那個人做了半年就離開了，我的工作內容是工廠生產作業，原料進來時做清洗、裁切，並放在機器中翻動，產品做好以後就收起來，放在倉庫內，倉庫與工廠在同個地方，產品生產好後，就會送出去打粉，我任職期間，公司的食材乾燥業務都是我處理的，是用公司的乾燥機，機器一直都是全自動的，不需要人操作，乾燥機生產食品的流程是進料後秤重、浸泡臭氧水清洗、裁切、鋪盤入機乾燥，任職期間我所操作的乾燥流程都是一樣的，並沒有重大變化，我沒看到公司有購買新機器來生產乾燥食品，公司也沒有改變乾燥技術，而讓同一產品的乾燥時程縮短，如果會影響到乾燥時間，主要受到食材裁切大小的影響，將食材切小一點，乾燥會快點，而能用機器裁切的食材就會用機器，例如木瓜等小體積物品，其餘不能用機器的，則用手切，例如荷葉，後期要乾燥的東西比較多，所以需要食材切快切細，加快乾燥速度，所以有採購前置作業的切菜機，讓裁切速度變快，但這跟乾燥機無關，在我任職期間，公司有遲發過薪水，後來公司好像快撐不下去，97年1月至3月有欠3個月薪水等語（見原審卷一第209頁至第217頁）。如被告羅君江辯稱華葆公司有採購混合集成電路，並因此使公司乾燥技術提升、節省生產時間及電力屬實，衡諸常情，此種重要生產流程之精進，當會告知第一線生產人員彭小芳，並教導相關注意事項，再將節省之時間、人力，為其他妥適安排，以謀最大利益，始能達到生產效能提升之目的，而證人彭小芳於實際作業時，亦應能明顯感受到生產效能之改變，惟依證人彭小芳前揭證言可知，其任職期間並無人向其提及機器設備有所提升，且華葆公司產品乾燥之生產流程、效能從未改變，已難認被告羅君江此部分所辯屬實；況華葆公司經營不善，未有盈餘，每次出貨只有幾盒，數量不大，我認為華葆公司應該沒有賺錢，因為出貨量不大等情，亦據證人即華葆公司廠長 羅棋 生於000年0月0日偵查中證述在卷（見他4357卷第49頁、第50頁），此證人係為被告羅君江之親弟，且與被告羅君江同在華葆公司工作，顯見感情非差，並無設詞誣陷被告羅君江之動機，是證人 羅棋生 此部分所述，應可採信，可徵證人彭小芳證稱華葆公司有無法發放員工薪資情事，亦屬非虛。而華葆公司後期既已積欠員工薪資，且營運不佳，顯然並無因生產需求量增加而有採購混合集成電路之必要，益證證人彭小芳前揭所述屬實，被告羅君江此部分所辯，尚無可採；至證人羅棋生於本院審理時證稱購入混合集成電路後，有將之裝設在乾燥機內，使生產的東西有品質、效率，並有節電與省時，且可讓品質提升，組裝時彭小芳應該有看到，華葆公司是因為產品是做乾燥設備機器方面，所以有採購此產品需求云云（見本院卷第140頁、第141頁），既與彭小芳及羅棋生前所證述公司營運之困境顯然不符，其所證應係嗣後迴護之詞，亦難憑為有利於被告羅君江之認定。
⒉依㈠證人林沛晴於原審審理時證稱：我於91年在士林俱樂部
認識薛佳慧，因為她有財務背景，想要找一家食品公司去當財務長，所以之後我透過 陳琴心 介紹到羅君江的華葆公司看該公司做什麼，並認識羅君江，剛開始，我是幫薛佳慧做事，到後期即陳麗文和 蔡全堡 離開華葆公司後，我才開始幫華葆公司整理收據，我是跟蔡全堡交接會計業務，薛佳慧跟我說我去華葆公司做事，公司會月付我3萬元，我是聽從薛佳慧指示做事的，我知道華葆公司有在96年3月、9月、10月申請開立信用狀向NEWGATE公司買混合集成電路，羅君江、薛佳慧他們2人都有跟我說要買回來裝機器，去銀行申請開立信用狀相關手續，是我辦理的，NEWGATE公司的實際負責人是薛佳慧，但我並未參與NEWGATE公司的業務，我都是聽薛佳慧的指示，她叫我怎麼做，我就怎麼做，至於是處理華葆公司或NEWGATE公司的業務，我無法分辨，至於易躍公司是羅君江與羅棋生的公司，羅君江說設立易躍公司目的是要賣華葆公司生產的產品，當時薛佳慧進來華葆公司後，因她之前欠我很多錢，所以她說服羅君江及羅棋生讓吳銘濬去擔任易躍公司的掛名負責人，吳銘濬後來也有擔任華葆公司負責人，我跟吳銘濬是夫妻關係，他最初叫吳明，後改名為吳建明，嗣又改名為吳銘濬，至於銓群企業公司是吳銘濬的朋友 劉秋男 的公司，賣醫療器材，而聯晨公司是薛佳慧請聯晨公司負責人去開的公司，華葆公司向NEWGATE公司買混合集成電路所支付款項，我有去押匯，從NEWGATE公司銀行帳戶，匯至聯晨公司帳戶，薛佳慧叫我再從聯晨公司帳戶領現金，再用銓群企業公司名義匯款，所以並沒有經過銓群企業公司的戶頭，當時是薛佳慧將NEWGATE公司及聯晨公司的大小章交給我，我是同一天辦妥的（見原審卷一第239頁至第247頁）；㈡證人即易躍公司負責人吳銘濬於原審審理時證稱：我曾擔任易躍公司負責人，是林沛晴提議，我也同意，因為想說看能否讓易躍公司賺錢，把我之前被薛佳慧騙的錢拿回來，我並沒有接觸易躍公司任何事務，也沒有去該處上班或保管易躍公司存摺及大小章（見原審卷一第247至249頁）；㈢證人羅棋生於偵查中證稱：易躍公司的資金是由薛佳慧負責，我有參與易躍找廠商開過會、發表會的推廣，易躍與華葆在同一辦公室，同一組人，但華葆是部分的人有參與易躍（見他4357卷第49頁至第50頁），及於本院審理時證稱：易躍公司剛成立時我擔任負責人，後來負責人換成吳銘濬（見本院卷第140頁反面）；㈣被告羅君江於警詢時供稱：我是易躍生技電子交易平台股份有限公司負責人，薛佳慧也是股東（見他4357卷第10頁），及於偵查中供稱：之所以設立易躍公司是因為華葆公司很麻煩，一直無法與銀行往來，李尚祐會擔任公司負責人，就是因為他信用狀況良好，後來華葆一直沒有資金進來，易躍借得到錢，先暫時借給華葆用，將華葆的體質調整好，所以易躍起初設立的目的，就是要借錢給華葆用，因為當時林沛晴說華葆這家公司還可以救，要我配合她做財務規劃，易躍貸款的事是薛佳慧與銀行聯絡，林沛晴處理事務性的事（見他4357卷第55頁正、反面）；㈤被告薛佳慧於警詢時供稱：易躍生技電子交易平台股份有限公司是華葆的關係企業，產品是華葆公司生產，販售行銷則由易躍生技電子交易平台股份有限公司負責，易躍公司一開始負責人是羅棋生，後來在華葆改組後負責人是吳銘濬，我是NEWGATE公司的負責人，此公司是境外國際貿易公司，登記在英國塞吉爾，NEWGATE公司上開兆豐銀行帳戶是我申請，但存摺、印鑑都由林沛晴保管、使用，華葆公司有透過NEWGATE公司購買工廠的週邊設備（見他4357卷第21頁、第24頁正、反面、第30頁反面、他1158卷第60頁），及於原審審理時供稱：依銀行法規定，國外公司在臺灣開戶必需有當地公司，才可在臺灣銀行開戶，所以我當時是以聯晨公司名義在臺灣開戶，聯晨公司與NEWGATE公司是合夥關係，聯晨公司與銓群企業公司有業務往來，有做醫療器材往來，至於聯晨公司與易躍公司則無業務往來（見原審卷二第61頁）等語，再參以本案搜索時，在被告羅君江、薛佳慧共同居住之處所扣得易躍公司存摺，亦有搜索扣押筆錄、扣押物品清單在卷可資佐證（見他4357卷第32頁反面至第35頁），並再觀諸前揭系爭3筆交易之資金流向，足知華葆公司、易躍公司、聯晨公司、銓群公司與NEWGATE公司間之關係甚深，且多係被告羅君江、薛佳慧可掌控之公司，益證系爭3筆交易之資金流向，有違常情殊甚，自非無疑，此核與一般正常交易自由處分貨物價款情形自有不同，是被告羅君江、薛佳慧辯稱NEWGATE公司代華葆公司購買該等貨物取得貨款後，即能自由處分該等貨款，不能因此遽指系爭3筆交易有疑云云，自無可採。又被告薛佳慧於原審審理時復辯稱伊對上開貨款有支領權利，嗣後有將款項借給華葆公司，而由林沛晴將款項匯至華葆公司指定之易躍公司云云，並提出支票影本、退票理由單為證，然該等支票影本、退票理由單，並未記載受款人，而依票據無因性之特質，自不當然能證明借款關係存在，被告薛佳慧此部分所辯，尚難遽信。至被告薛佳慧提出之和解協議書（見原審卷一第79頁），立協議書人之甲方雖記載為華葆公司，然僅有「 鄧麗厚 」之簽名，並未有華葆公司之印文，且鄧麗厚得否代表華葆公司，亦未據釋明，是此部分自不足為被告羅君江、薛佳慧是否構成犯罪或犯後態度等情之有利認定。
⒊又NEWGATE公司僅係貿易公司，並無能力生產混合集成電路
販售華葆公司，是向他人購買後再原物轉售華葆公司等情，業據被告薛佳慧於原審準備程序時 陳明 在卷（見原審卷一第153頁反面）。又倘系爭3筆交易真實存在，則必有NEWGATE公司向上游進貨之事實，惟被告薛佳慧究向何方上游購買混合集成電路，其於⑴101年9月21日原審準備程序中供稱：混合集成電路因需透過香港採購進來，跟大陸訂購，但大陸那段不能曝光（見原審審易卷第105頁反面）；⑵102年10月18日原審準備程序中供稱：NEWGATE公司之混合集成電路來源是我以NEWGATE公司名義向香港某公司買的，因時間已7、8年，我不記得該香港公司為何，要再回去查明（見原審卷一第153頁反面），NEWGATE公司向香港某公司購買混合集成電路之資料沒有找到，因公司已搬遷結束了，且NEWGATE公司非香港公司，其向香港公司購買，不需要押匯，因為時間已久，要提出NEWGATE公司向香港某公司購買之證明文件有困難（見原審卷一第159頁反面至第160頁）；⑶103年3月20日原審審理時供稱：我不記得NEWGATE公司向香港某公司購買混合集成電路是如何付款，所以我還去銀行問我當時如何支付款項，因付款方式也可以使用「可轉讓不可撤銷信用狀」，我的意思是我如果是把臺灣給我的信用狀直接轉讓予香港的出賣人方式付款，就是把我的利潤扣除，其餘轉給出賣人（見原審卷一第218頁）；⑷103年7月9日原審審理時供稱：
我記得華葆公司透過NEWGATE公司採買的貨不是向大陸買的，我有去兆豐銀行查，應該是直接向臺灣內湖某家公司買的，我請該公司直接把貨下到我指定地點，本件是做可轉讓不可撤銷之交易，可能因華葆公司現金不足，但有國外信用狀額度，所以必須透過國外信用狀的交易，才能完成這筆交易，因此需要透過我來購買（見原審卷二第60頁反面至第61頁），因NEWGATE公司有幫很多公司購買過，經我去兆豐銀行查詢結果，提款單只有中間的貨運，無進口憑證，所以我推測不是向國外採購，我也肯定混合集成電路是向臺灣內湖公司購買，因為沒有押匯憑證及出口憑證，這些貨物是我指定內湖公司直接下給華葆公司，並無未經進出口程序（見原審卷二第63頁），我購買貨物時是以NEWGATE公司名義購買，（改稱）但也不一定是NEWGATE公司，因為了省百分之5的發票稅，有可能以私人名義購買（見原審卷二第63頁反面）；⑸本院審理時供稱：華葆公司的混合集成電路是向何家公司買的，因為時間久了，我沒有紀錄，NEWGATE公司是境外公司，也解散不在了，所以也沒有任何書面資料可證（見本院卷第150頁）云云，不僅先後就採購之上游究係大陸或香港、境外或境內、付款方式、以何公司名義採購等等所述均反覆、矛盾，況系爭3筆交易金額非少，且如前述，被告薛佳慧不僅是NEWGATE之負責人，復係華葆公司之執行董事，縱NEWGATE公司業已解散，被告薛佳慧亦不可能完全不知該等交易情形，詎其竟罔顧本件合作金庫銀行依約將上開華葆公司信用狀款項匯入境外NEWGATE公司帳戶後，其資金流向如附件所示，已如前述，是該信用狀款項確有進入NEWGATE公司帳戶，而該系爭3筆交易係以信用狀付款方式，屬境外交易，自不可能是由國內臺北市內湖科技園區直接下貨予華葆公司等事實，反於103年3月20日原審審理時出現將「可轉讓不可撤銷信用狀」直接轉讓予香港出賣人、可能由臺北市之內湖科技園區直接下貨予華葆公司云云之辯解，甚至後來另改稱該等混合集成電路不一定是由NEWGATE公司購買云云，更屬無稽。顯難認NEWGATE公司有何向其他公司購買混合集成電路情事，自不可能有實際混合集成電路可供販售華葆公司。至被告羅君江於原審審理時雖供稱：當時購買混合集成電路時，因需透過第三人，而當時大陸產品較便宜，因臺灣與大陸相關貿易規定，而被告薛佳慧剛好有相關經驗，所以才透過香港NEWGATE公司購買，該採購案的技術部分是我提議，並由公司以一般會議決定，但沒有會議紀錄（見原審卷二第60頁反面至第61頁），並於本院審理時供稱：華葆公司委託薛佳慧下單購買混合集成電路是華葆公司之會議決定的，我與薛佳慧都有參加，但沒有會議紀錄（見本院卷第149頁反面至第150頁）云云，然無從證明有系爭3筆交易情事，已如前述，且被告羅君江所述被告薛佳慧購貨來源，亦與被告薛佳慧所述不符，況該3筆交易金額非少，且係經過華葆公司會議決定，卻無法提出任何會議紀錄或書面契約資料，亦與常理有違，是被告羅君江此部分所述，亦不足憑為確有系爭3筆交易之認定。
⒋又證人林沛晴雖於原審審理時證稱：華葆公司與NEWGATE公
司有關混合集成電路的買賣，該貨物寄到公司時，我有看到1個電子的面板，但我不知道名稱，該物品約半張A4紙大小，厚度約1、2公分，貨物數量約1、2箱，紙箱是蠻大的紙箱（經證人當庭以手筆劃，目測長度超過100公分），總數我不知道，後來該貨物放在倉庫，我於偵訊時會說公司有採購過混合集成電路，是因為我看到公司採購電子板，所以就認為就是華葆公司向NEWGATE公司買混合集成電路等語（見原審卷一第242頁至第246頁），惟查，證人林沛晴先稱：「我沒有打開看，我不知道規格」（見原審卷一第246頁反面）、「因我有看到上面是面板，但我不知道是否每片都一樣」（見原審卷一第246頁反面），嗣又改稱「（你既然表示未打開，為何會稱上面是面板？）應該是有打開，我看到一片片的面板，但我沒有特別注意每片規格是否相同」（見原審卷一第246頁反面），其陳述前後不一，且亦可顯見證人林沛晴認為該「電子產品」係「混合集成電路」，係屬臆測之詞，自難採信。至證人彭小芳於原審審理時雖證稱：我知道羅棋生曾借放1批電子電板在倉庫，我有看到，是以紙箱裝起來，有幾十箱，也有封箱，且有出貨過其中幾箱，出貨時我有幫忙將箱子從倉庫搬到公司大門口大廳，當初是羅棋生說有批東西要進來，要我挪位置給他放，我當時還有問他是何東西，他說是電子板之類的東西等語在卷（見原審卷一第213頁正、反面、第215頁），且證人羅棋生於本院審理時亦證稱華葆公司有購入2、3次混合集成電路（見本院卷第139頁至第140頁），惟證人彭小芳於上開原審同次審理時亦證稱：我沒有打開封箱看，我無法確認箱子內為何物品，是羅棋生表示箱內是電子的板，我沒有詢問羅棋生該等電板用途，也沒聽人家說過，我之所以會認為那些東西是寄放的，是因為我們公司是做食材的，與電子沒有關係，且羅棋生說電板與我們公司無關，是別家公司的，他有說事後會將電子板轉出去，我不知道電路面板是否就是混合集成電路，因為我沒有看到箱內的東西等語（見原審卷一第213頁正、反面、第215頁、第216頁反面），足知其認該批物品係電子相關產品係基於羅棋生之告知，並非真正見聞，已難憑其證述遽指該等物品確係上開混合集成電路，且證人羅棋生證稱華葆公司有購入該等電路並組裝於該公司乾燥機內云云，不可採取，業如前述，自亦難相信證人羅棋生所述有購入該等混合集成電路屬實，是證人羅棋生雖復於本院審理時證稱伊沒有告知彭小芳該等電路係寄放，也沒有告知是裝箱直接出貨云云（見本院卷第140頁、第141頁反面），仍無從採為被告羅君江有利之認定。另證人即曾任華葆公司負責人之陳永清固亦於原審審理時證稱華葆公司曾買過一批電子產品（見原審卷一第284頁反面），然其於同次原審審理時證稱：我是95年擔任華葆公司董事長，時間已久，我現在不清楚華葆公司係何時購買電子產品，而我之所以知道華葆公司有買電子產品，是因為出納蔡全堡所開的票是我在擔任公司負責人時的票，他所花的錢我都有看過，支票是我請蔡全堡保管的，羅君江要買原料或其他東西而需要開票時，他會跟我說開票，我會問原因，故羅君江要買東西時，會通知我，我再問原因，票開出去時，我會問羅君江東西何時會來，東西來的當日我會去看是否是真的，所以我才知道公司有付錢買電子產品，購買數量及向何人購買因時間已久，我忘了等語（見原審卷一第286頁正、反面、第287頁反面），顯見證人陳永清證稱伊看過華葆公司購買電子產品係伊擔任華葆公司負責人期間（即是95年間），而本件系爭3筆交易係96年3月23日、96年9月4日、96年10月11日，是證人陳永清所述尚難認係指系爭3筆交易。又證人陳永清就該華葆公司購買電子產品之時間既證述不復記憶，自難僅以其證稱有看到華葆公司購入電子產品，遽指華葆公司確有購入混合集成電路之系爭3筆交易。
⒌綜上所述，本件尚無從證明系爭3筆交易確實存在，被告羅
君江、薛佳慧所辯，均係事後卸責之詞，要無可採。本件事證明確，被告羅君江、薛佳慧犯行，均堪認定。至華葆公司向合作金庫商業銀行港湖分行申請開立信用狀須先取得授信額度，業經該銀行告知華葆公司負責人，且該銀行對華葆公司暨其負責人進行徵信調查，亦有告知該公司之負責人，而證人陳麗文、李尚祐擔任華葆公司負責人期間，均擔任該公司外匯授信之連帶保證人，由該銀行經辦人員核對其本人簽章等情，固據合作金庫商業銀行港湖分行104年1月8日合金港字第0000000000號函載述甚明，有該函附卷可參（見本院卷第116頁至第117頁），惟系爭3筆交易並非真正，已如前述，且依被告羅君江、薛佳慧及各該證人之證詞，尚難認證人陳麗文、李尚祐有參與該等交易，且該等交易虛偽簽收人亦非證人陳麗文、李尚祐，自不足憑上開信用狀之簽發即指證人陳麗文、李尚祐知悉系爭3筆交易情事。末按證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，為刑事訴訟法第196條所明文規定。查證人即曾任華葆公司負責人之陳永清已由原審合法訊問，且於訊問時予檢察官、被告辯護人交互詰問，其陳述已臻明確，別無訊問之必要，依上開規定，自不再行傳喚，附此敘明。
二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告2人行為後，刑法第342條規定業於103年6月18日修正公布，並於同年月20日施行。修正前之刑法第342條原規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。前項之未遂犯罰之」，修正後刑法第342條則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之」，比較修正前後之規定，因修正後之規定提高罰金刑之數額，自以修正前之規定對被告2人較有利，是應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律即修正前刑法第342條之規定。
三、核被告羅君江、薛佳慧所為，均係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪，被告2人就上揭犯行，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。又被告2人所犯上揭3次犯行，均係犯意各別，行為互異，應予分論併罰。原審以被告所為事證明確，適用刑法第2條第1項前段、第28條、（修正前）第342條第1項、第51條第5款、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，併審酌被告羅君江、薛佳慧分別為華葆公司實際負責人、執行董事，均應忠實執行職務，以謀公司最大利益為計，詎為牟己利，而違背對公司之忠實義務，而以前揭犯行方式將華葆公司資金挪為己用，違背任務，致生損害於華葆公司，被告2人前揭行為實不足取，且犯後毫無悔意、否認犯行等一切情狀，就渠等上開3次犯行各量處有期徒刑1年2月、8月、1年2月。並因被告羅君江、薛佳慧上開於96年3月23日背信犯行，犯罪時間係於96年4月24日之前，且所犯之罪非不得減刑之罪，尚無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項所列不予減刑之情形，自應依同條例第2條第1項第3款之規定減其宣告刑二分之一，並依同條例第11條定其應執行之刑。經核其認事用法及量刑均無不當。
四、上訴意旨略以：
㈠、被告羅君江部分：依據銀行開立信用狀之流程，銀行須向公司負責人本人進行對保程序，李尚祐、陳麗文宣稱不知道華葆公司以開立信用狀方式採購混合集成電路，顯與事實不符，其證詞是否可信，顯有疑義，且李尚祐同意擔任華葆公司負責人時，有與華葆公司股東簽署備忘錄，要求華葆公司給予金錢上之補償，並於華葆公司96年9月4日、96年10月11日向NEWGATE公司購買混合集成電路之電子產品所開發之信用狀申請書上蓋有李尚祐之個人小章，故李尚祐證稱其完全不知道華葆公司以開立信用狀方式採購混合集成電路，顯屬不實，證詞不足採信，又華葆公司財務仍由大股東掌管，被告羅君江僅負責華葆公司業務，不負責財務，亦受股東之監督，且陳麗文於96年7月22日卸任前有指派蔡全堡監督華葆公司用錢，之後亦由蔡全堡與林沛晴共同管理，而蔡全堡係陳麗文的人，顯見被告羅君江無法決定華葆公司財務使用，復因前曾經營華氏、華禧公司，而被慣稱「羅董」，並非是華葆公司實際負責人才有此稱號，況證人李尚祐、陳麗文之證詞不可採信，已如前述，自不能以渠等之證詞，認定被告羅君江係華葆公司實際負責人，而易躍公司於95年間也已由吳銘濬擔任負責人，被告羅君江無法將華葆公司資金挪至易耀公司，供己調度使用，又苟要假藉購買混合集成電路產品名義，將華葆公司資金轉出而由自己掌控，只需要放在NEWGATE公司帳戶即可，蓋該金錢為華葆公司給付於NEWGATE公司之貨款，NEWGATE公司自可光明正大使用，或者轉帳到其他不知名公司帳戶、或其他私人戶頭均可，不需 大費周章 轉至易躍公司，而依據合作金庫信用狀及證人林沛晴、陳永清之證詞，足證華葆公司確實有購買混合集成電路產品，且華葆公司有購買混合集成電路產品之必要云云為由，指摘原審判決不當。
㈡、被告薛佳慧部分：被告薛佳慧擔任香港NEWGATE公司實際負責人，本就華葆公司支付價款有支領處分權，而被告薛佳慧將款項借予華葆公司，並由林沛晴將款項匯至華葆公司指定之易躍公司，並無背信情事，如被告薛佳慧是為了取得華葆公司支付之價款，應匯入個人帳戶，而非大費周章將資金轉入易躍公司或華葆公司，況易躍公司與華葆公司之關係密切，款項進入易躍公司對被告薛佳慧復無任何利益可言，被告薛佳慧主觀上並無不法意圖，又原判決未審酌證人林沛晴、彭小芳關於華葆公司有混合集成電路等有利於被告薛佳慧之證詞，且量刑時未審酌被告薛佳慧前案紀錄、教育程度、犯罪所得、目的、動機、手段等因素，顯有判決不載理由及重複評價之違法云云為由，指摘原審判決不當。
㈢、然此均經本院於前開理由予以指駁說明，是被告羅君江、薛佳慧之上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中華民國104年2月3日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官黃美盈法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳媖如中華民國104年2月5日附錄本案本案論罪科刑法條全文：
修正前刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。