裁判字號：臺灣高等法院103年重上更(一)字第58號民事判決
裁判日期：民國104年02月03日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院民事判決103年度重上更㈠字第58號上訴人 陳芬鶯 訴訟代理人 黃珊珊 律師複代理人 華倫明 律師上訴人 李崇樹 被上訴人 王中禹
陳秀珠 共同訴訟代理人 劉炳烽 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國101年2月22日臺灣臺北地方法院99年度訴字第4577號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於104年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人陳芬鶯給付被上訴人陳秀珠不當得利之利息超逾自民國一百年五月十七日起算部分，及該部分假執行宣告之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人李崇樹負擔十分之一，餘由上訴人陳芬鶯負擔。
事實及理由
一、上訴人李崇樹經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人陳秀珠、王中禹及上訴人陳芬鶯分別為臺北市○○區○○街○巷○○號3樓、2樓、1樓（下稱系爭1樓建物）房屋暨坐落基地臺北○○○區○○段77地號土地（下稱系爭土地）權利範圍各4分之1之所有權人，詎上訴人陳芬鶯於民國74年5月11日取得系爭1樓房地之所有權後，未經系爭土地其他共有人之同意，擅自在系爭1樓建物附連圍繞之法定空地（下稱系爭法定空地）上如附圖一所示A（面積53平方公尺）、B（面積201平方公尺）土地上搭建違章建築（下稱系爭違建物），並將如附圖一所示B部分土地上搭建之違建物，分隔為如附圖二所示A（面積40平方公尺）、B（面積35平方公尺）、C（面積37平方公尺）、D（面積49平方公尺）、E（面積40平方公尺）等五間違建物，並將附圖一所示A部分違建物出租予上訴人李崇樹經營「彩雲南滇味美食」、附圖二所示A、B、C、D部分違建物依序出租予原審共同被告 曾德平 、 蘇萍 惶、 蔡淑靜 、 盧人聖 分別經營「曾記便當店」、海產店、牛肉麵店、「萬佳鄉早餐店」。被上訴人陳秀珠及當時同棟2樓住戶 段爾平 、4樓住戶 蒙志忠 乃於76、77、87年間多次聯名檢舉，經臺北市政府工務局建築管理處（下稱臺北市 建管處 ）拆除後，上訴人陳芬鶯旋在原地重建，並找民意代表向臺北市建管處關切，系爭違建物嗣雖未再遭拆除，然系爭土地當時之其他共有人即被上訴人陳秀珠、訴外人段爾平、蒙志忠並無容忍上訴人陳芬鶯占用系爭土地之事實，更無默示分管協議存在，上訴人陳芬鶯自應拆屋還地並返還因此而獲取之不當利益，承租人即上訴人李崇樹亦應遷出系爭違建物等情，爰依民法第767條、第821條、第179條規定，求為命：㈠上訴人陳芬鶯將系爭違建物拆除，返還土地予被上訴人陳秀珠及其他全體共有人，並給付被上訴人陳秀珠新臺幣（下同）125萬4,293元及加付自起訴狀繕本送達翌日即99年7月29日起算之法定遲延利息，暨自99年7月10日起至返還上開土地之日止，按日給付被上訴人陳秀珠747元，與給付被上訴人王中禹58萬8,577元，及加付自100年10月25日起算之法定遲延利息；㈡上訴人李崇樹自附圖一所示A部分違建物遷出之判決。（原審就被上訴人上開請求部分，判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴；至被上訴人逾上開請求部分，於原審受敗訴之判決後，未據其聲明不服；另原審共同被告曾德平、 蘇萍惶 、蔡淑靜、盧人聖於原審受敗訴判決部分，亦因其等於本院前審撤回上訴而告確定）。並於本院聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：上訴人陳芬鶯於購入系爭1樓建物之前，系爭違建物業已存在系爭土地上，而由前手 游清海 管理使用，足見游清海與系爭土地其他共有人間就系爭1樓建物屋旁空地有由游清海專用之分管協議存在，上訴人陳芬鶯向游清海購入系爭1樓建物，自亦繼受此一分管使用之權利；縱認無分管協議存在，然自游清海以來，均由系爭1樓建物住戶使用屋旁空地，其他共有人從未表示異議，始終予以容忍，從未干涉，則系爭土地共有人間確有由系爭1樓建物住戶使用屋旁空地之默示分管協議存在。又系爭建物建築完成及上訴人陳芬鶯於74年購入系爭1樓建物時，俱係在84年公寓大廈管理條例公布施行之前，依當時既有之交易習慣，係由1樓住戶使用附連圍繞在1樓基地之空地，上訴人陳芬鶯應享有此特定專用權。況上訴人陳芬鶯購買系爭1樓建物之價格，較同期購入同棟3樓建物之被上訴人陳秀珠給付逾2倍之價金，且被上訴人陳秀珠係上訴人陳芬鶯購入1樓建物後，經由訴外人 林文結 介紹而購買同棟3樓建物，顯見被上訴人陳秀珠購買時即已知悉系爭土地上有上訴人陳芬鶯搭建之系爭違建物。再者，上訴人李崇樹承租之範圍，非僅附圖一所示A部分之違建物，尚包括上訴人陳芬鶯所有一樓房屋，且自99年6月承租以來，包括被上訴人在內之其他土地共有人均無人表示反對，而前手之承租人自74年起持續租用，亦未經土地共有人制止或異議。該建物之屋齡甚久，非處松山區繁華地帶，被上訴人請求以系爭土地申報地價年息10%計算相當於租金之不當得利，顯屬過高等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院重上更㈠字卷第102頁正反面）：
㈠被上訴人陳秀珠於74年10月15日登記取得門牌號碼臺北市○
○街○巷○○號3樓建物（權利範圍全部）暨所坐落系爭土地（權利範圍4分之1）之所有權迄今。
㈡被上訴人王中禹於98年8月20日登記取得門牌號碼臺北市○
○街○巷○○號2樓建物（權利範圍全部）暨所坐落系爭土地（權利範圍4分之1）之所有權，嗣於100年10月25日將系爭土地及其上2樓建物所有權移轉登記與訴外人 賴松川 。
㈢上訴人陳芬鶯於74年5月11日登記取得系爭1樓建物暨所坐落
系爭土地（權利範圍4分之1）之所有權。上訴人陳芬鶯間接占有使用系爭違建物。
㈣上訴人李崇樹、原審共同被告曾德平、蘇萍惶、蔡淑靜、盧
人聖分別向訴外人林文結承租系爭違建物，現均仍直接占有使用系爭違建物。
㈤系爭違建物曾於74年10月21日首次遭違建查報，其於74年11
月5日空照圖中已存在（見本院重上字卷一第216至220頁）。
五、被上訴人主張上訴人無權占有系爭法定空地等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須
具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例參照）。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279條第3項定有明文。本件上訴人辯稱：陳芬鶯於74年5月1日向前手游清海購買系爭土地及系爭1樓建物，同時購買系爭土地上如附圖一所示A、B面積之系爭違建物云云，經原審於100年4月18日言詞辯論時整理而列為不爭執事項，並經兩造表示沒有意見後，原判決書乃將之記載為兩造不爭執事項㈢，嗣經兩造於本院前審101年6月11日準備程序期日向受命法官表示對於第一審判決書所列之不爭執事項沒有意見，有各該筆錄足憑（見原審訴字卷第44頁、本院重上字卷一第75頁反面），堪認被上訴人就上訴人抗辯上訴人陳芬鶯於購買系爭土地上之系爭1樓房地即同時購買系爭違建物乙節已為自認，嗣被上訴人一再爭執：被上訴人陳芬鶯取得一樓房地後，擅自在系爭土地上搭建系爭違建物等語（見原審訴字卷第122頁、本院重上字卷一第154頁、同上卷二第123頁），依上開說明，自應證明上開自認與事實不符。查上訴人之配偶林文結與游清海於74年4月1日簽訂之買賣不動產契約書第1條買賣之不動產標示約定：「買賣之不動產標示：㈠土地○○○區○○段柒拾柒地號面積伍佰平方公尺持分肆分之壹。㈡建物：同右地號地上建物即新中街陸巷20號所有權全部」，有買賣不動產契約書附卷可稽（見原審司北調字卷第26至28頁；本院重上字卷一第34至37頁），並無約款記載買賣標的包括系爭違建物在內；再參諸證人即承辦代書 蘇重融 於本院前審證稱：我當初去現場看時，當時沒有照片上顯示的增建物，地坪都做好，其上僅堆放一些雜物。買賣標的物係系爭1樓建物，游清海之父告訴林文結可以規劃利用系爭1樓建物旁之空地。本件買賣價金是560萬元，沒有特別提到560萬有無包括可利用一樓空地價值在內等語，(見本院重上字卷第112頁反面、第113頁)；且系爭違建物首次於74年10月18日經臺北巿建管處查報取締，於同年月21日通知上訴人陳芬鶯之夫林文結自行拆除位於系爭1樓建物後方之違建，有臺北巿政府函、臺北巿建管處書函附卷可稽（見本院重上字卷二第25-3頁反面至25-6頁反面）；又觀諸行政院農業委員會林務局農林航空測量所於73年10月16日之航攝影像，系爭1樓房地附連圍繞之系爭法定空地上並無違建物；嗣於74年11月5日拍攝之空照圖，始有系爭違建物之影像（見本院重上字卷一第216頁；本院重上更㈠字卷第144頁）；系爭建物之公設用電係於74年12月1日裝表供電，有台灣電力公司台北巿區營業處書函在卷可憑（見本院重上字卷一第220頁；本院重上更㈠字卷第88頁），足見上訴人陳芬鶯買受系爭1樓房地時，系爭違建物並未存在於系爭法定空地上，亦非買賣標的物，自無法由上訴人陳芬鶯同時買入之可能，應認被上訴人已證明上開自認上訴人陳芬鶯於74年5月1日向前手游清海購買系爭1樓房地，同時購買系爭土地上如附圖一所示A、B面積之系爭違建物乙節與事實不符，其撤銷自認之意思表示，於法並無不合。上訴人以前開已經被上訴人合法撤銷之自認，辯稱：法院應以被上訴人自認之事實為真以之為裁判之基礎云云，應無可採。
㈡次按98年1月23日修正前民法第820條第1項規定「共有物，
除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。」是共有人之一人或數人，除經全體共有人同意或經協議外，不得任意圈占共有土地之一部或全部，否則對於他共有人仍屬無權占有。而共有人於與其他共有人訂立共有物分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分管契約，對於受讓人固仍繼續存在，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人如仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，應認不受分管契約之拘束（司法院大法官會議釋字第349號解釋、最高法院48年台上字第1065號判例參照）。共有人間就共有物之全部劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理者，為共有物之分管契約。是共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，協議成立時間於98年1月23日民法第820條第1項修正前者，依該條項規定，應得共有人全體同意達成協議方得訂定之，其協議之方式，雖不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。本件上訴人陳芬鶯辯稱：訴外人游清海與斯時系爭土地之其他共有人間就系爭法定空地有由游清海專用之分管協議存在云云，雖據提出上訴人之配偶林文結與游清海於74年4月1日簽訂之系爭買賣契約書為證（見本院重上字卷一第34至37頁），被上訴人雖不爭執前開買賣不動產契約書之形式上真正，惟否認游清海與斯時系爭土地其他共有人間有前開分管協議存在，而觀諸系爭買賣不動產契約書第1條買賣之不動產標示約定：「買賣之不動產標示：㈠土地○○○區○○段柒拾柒地號面積伍佰平方公尺持分肆分之壹。㈡建物：同右地號地上建物即新中街陸巷20號所有權全部」（見原審司北調字卷第26頁；本院重上字卷一第34頁），並無約款記載買賣標的包括系爭違建物在內。系爭買賣契約書第7條雖記載：「買賣不動產如連同房屋者，則包括其室內外定著造作物（如門窗…等）及分享公共設施與約定之動產部分按現狀全部移交與甲方（即林文結）所有…」然該買賣契約書僅由游清海與林文結所簽訂，而不包括斯時系爭土地之其他共有人，游清海縱於出售系爭1樓建物予林文結時，曾告稱可使用系爭1樓建物附連圍繞之法定空地，亦僅係游清海與林文結間之約定，尚難憑此即認系爭土地之其他共有人業已同意由游清海專用系爭1樓建物附連圍繞之法定空地。上訴人雖又辯稱：伊以560萬元購入系爭1樓建物，被上訴人陳秀珠則以270萬元購入同棟3樓建物，其購買系爭1樓建物之價格高出陳秀珠購買同棟3樓建物之價格1倍以上，顯見其購買系爭1樓建物時，係一併購買1樓空地之使用權云云，惟上訴人不爭執系爭1樓建物可作為店面使用（見本院重上字卷二第120頁），則其交易價格因此高於作為住家使用之同棟其他樓層建物，尚與一般交易常情無悖，況游清海與林文結議價時，如係以出售之標的包括系爭法定空地之專用權為由，而以高出同棟其他樓層建物交易價值甚多之價格出售予林文結，亦僅係游清海單方面之要約意思表示，要難以此遽認游清海與斯時系爭土地其他共有人間有由游清海專用系爭法定空地之分管協議存在。上訴人陳芬鶯復未提出其他證據足以證明訴外人游清海與斯時系爭土地其他共有人間就系爭法定空地有由游清海專用之分管協議存在，故其辯稱：系爭土地之共有人間於系爭建物完成之時，即就系爭法定空地存有明示分管協議云云，應無可採。上訴人陳芬鶯既未證明其前手游清海或 賴卓然 已搭建違建物占有使用系爭法定空地，即無系爭土地原共有人間對於系爭1樓建物原所有權人游清海及其前手賴卓然占有使用系爭法定空地之事實始終知情並相互容忍之可言。
㈢按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，
足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例參照）。易言之，沉默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約規定外，原則上不生法律效果。衡諸公寓大廈，各共有人間住居環境近在咫尺，其動機或出於鄰里和諧，或出於漠不關心，或出於不明所以，而對特定共有人占用特定部分沉默以對，然如確認占用者所占用範圍確屬共有土地，且其占用並無法律上權源後，共有人間未必仍為同意之表示。是以，僅以占有使用狀況持續相當時間，依社會通念尚無從推論他共有人係出於同意現占有人使用之效果意思而默示。茲查：
⒈本件上訴人陳芬鶯另辯稱：伊於74年間購入系爭1樓建物之
前，系爭違建物業已存在系爭土地上，其他住戶從未表示異議，足見系爭土地全體共有人間有系爭1樓建物住戶專用系爭1樓建物附連圍繞空地之默示分管協議存在云云，雖據提出74年11月5日、75年6月23日、84年1月6日及94年3月26日之空照圖及用電證明為證（見本院重上字卷一第216至220頁），惟觀諸前開空照圖之內容（見本院重上字卷一第216至220頁），至多僅能證明系爭法定空地於74年11月5日當時即有違章建築存在，無從證明系爭違建物在上訴人陳芬鶯之配偶林文結與游清海於74年4月1日成立系爭買賣契約及系爭1樓建物於74年5月11日以買賣為原因移轉登記予上訴人陳芬鶯所有之前，即已存在相當長之時間。而證人林文結雖證稱：當初購買系爭一樓建物時，是伊與游清海之父親洽談相關細節，游清海並未參與，購買時就有系爭違建物存在，但比較破舊，所以伊購買後再經過修繕整理云云（見本院重上字卷二第18頁反面），惟依證人即承辦代書蘇重融於本院前審證稱：我是代書，系爭1樓建物之買賣過戶是由我承辦的。賣方是游清海的父親，買方是陳芬鶯的先生林文結，是他們2人與我接洽細節，後來簽約當天我才第一次見到游清海。我當初去現場看時，當時沒有照片上顯示的增建物，地坪都做好，其上僅堆放一些雜物。買賣標的物係系爭1樓建物，游清海之父告訴林文結可以規劃利用系爭1樓建物旁之空地。本件買賣價金是560萬元，沒有特別提到560萬有無包括可利用一樓空地價值在內。後來林文結介紹陳秀珠購買3樓建物，也是由伊代辦過戶手續，74年9月間簽約時，伊到3樓，就看到1樓旁已經有增建物等語(見本院重上字卷一第112頁反面、第113頁)，證人林文結、蘇重融關於林文結與游清海成立系爭買賣契約時，系爭違建物是否即已存在乙節，證述情節並不相符，且證人林文結為上訴人陳芬鶯之配偶，就本件訴訟自有相當之利害關係，證人蘇重融則僅係受託辦理系爭1樓建物所有權移轉登記手續之代書，與雙方並無何親誼仇怨，其證詞應較為可採。足見系爭違建物於上訴人陳芬鶯之夫林文結與游清海簽訂系爭買賣契約書前，並未存在於系爭法定空地上。上訴人陳芬鶯於74年5月11日登記為系爭1樓建物所有權人時，系爭法定空地上尚未搭建違章建築，而係上訴人陳芬鶯買受系爭1樓建物而登記為所有權人後始搭建系爭違建物，自難認在上訴人陳芬鶯購買系爭1樓建物之前，系爭土地之其他共有人有何明知系爭1樓建物附連圍繞之空地上有違建物存在，卻從未表示異議之情事。證人蔡淑靜在本院前審雖證稱：伊從77年7月間開始向陳芬鶯承租，伊租的是10號房屋，做小吃賣牛肉麵，伊只認識陳芬鶯，至於2至4樓住哪些人，伊不知道，從77年租屋迄今，並無人出面干擾或阻止伊，表示伊所承租的房屋不能經營店面等語（見本院重上字卷一第128頁反面）；及證人 蘇蔡月女 在本院前審亦證稱：伊有承租民生東路5段138巷8號的房子，從74年起開始租到現在，伊做炒麵小吃店，房子是向一對夫妻租的，伊知道先生叫林文結，太太名字不清楚。從伊承租迄今，並無人出面干擾或阻止伊，表示伊所承租的房屋不能經營店面等語（見本院重上字卷一第129頁），惟系爭違建物並非證人蔡淑靜、蘇蔡月女所搭建，其等僅係向陳芬鶯或林文結承租系爭違建物營業，對系爭違建物並無處分權，自難僅因無人出面向其等表示其等承租的違建物不能經營店面，即謂系爭土地之其他共有人確未曾表示反對上訴人陳芬鶯、訴外人林文結占用使用系爭法定空地之意。
⒉又系爭1樓建物後方空地原有一面積約15坪（換算後約49.6
平方公尺）之磚石棉瓦造違章建築，系爭1樓建物旁之空地上則有一面積約36.7坪（換算後約121.3平方公尺）之石棉、鐵架、木板造違章建築，經臺北市建管處勒令拆除，由訴外人林文結於75年4月28日出具具結書同意於3日內自行僱工拆除，嗣經臺北市建管處派員查報業已拆除完畢，而分別於75年5月9日、同年6月2日結案；嗣被上訴人陳秀珠與訴外人段爾平、蒙志忠於76年3月24日向臺北市政府檢舉系爭1樓建物旁空地上有拆後重建違章建築之情事，臺北市聯合社區理事會民意代表聯合辦公室亦以76年3月10日（76）北市0000000號函請臺北市建管處、臺北市政府市場管理處加強取締民生東路990巷一帶攤販小吃店違建營業之情形，經臺北市建管處以76年4月10日北市000000000000號函覆稱民生東路990巷一帶（即○○街0巷00號）違建攤棚拆後重建乙案已依法查報處理中等意旨，嗣被上訴人陳秀珠與訴外人蒙志忠等人先後於76年12月31日、77年8月間向臺北市政府、臺北市議會及立法委員等檢舉系爭1樓建物旁之違建遲未進行拆除，而經臺北市建管處派員於77年10月24日拆除結案；嗣臺北市建管處又接獲檢舉指稱系爭1樓建物前方及側邊之違章建築有拆後重建之情，而於78年1月28日派員拆除結案；嗣被上訴人陳秀珠於87年3月12日復向臺北市建管處等單位檢舉系爭1樓建物屋主搭蓋違章建築出租他人經營宵夜小吃，經臺北市建管處以88年1月8日北市工建字第00000000000號函查報在案，惟迄未進行拆除等情，業經本院向臺北市建管處調取違建查報相關卷宗核閱無誤，復有臺北市政府工務局函文、臺北市建管處函文、台北市議會函文、拆除新違建案件報告、陳情書、臺北巿政府工務局函在卷可佐（見本院重上字卷一第156至64頁；同上卷二第25-1至25-27、128至139頁；本院重上更㈠字卷第190至198頁），證人即系爭違建物之承租人蔡淑靜、蘇蔡月女證稱：臺北市政府建管處未曾拆除過系爭違建物云云（見本院重上字卷一第128頁反面、第129頁），與上開查報拆除紀錄不符，自難採信。
另系爭建物於61年8月3日辦理第一次登記，訴外人段爾平、蒙志忠、上訴人陳芬鶯及被上訴人陳秀珠則分別於63年6月17日、65年7月31日、74年5月11日及74年10月15日登記取得系爭土地所有權，有建物登記謄本、異動索引在卷可參（見原審99年度司北調字第515號卷第29頁、本院重上字卷一第46頁），是被上訴人、訴外人段爾平、蒙志忠三人於75年間聯名向臺北市建管處檢舉，經臺北市建管處拆除後，上訴人陳芬鶯嗣於原址重建。被上訴人、段爾平、蒙志忠復於76年間及77年、87年間向臺北市建管處檢舉，系爭土地之共有人間對於上訴人陳芬鶯占有使用系爭法定空地，並無容忍而未加干涉之情事，縱被上訴人陳秀珠購入系爭3樓房地時，就系爭違建物占用系爭法定空地之事實屬明知或可得而知，其與當時二樓住戶段爾平、四樓住戶蒙志忠並無容忍上訴人陳芬鶯占有使用系爭法定空地，即無有默示分管契約之存在，故系爭土地之其他共有人與上訴人陳芬鶯間並無由系爭1樓建物所有人專用系爭法定空地之默示分管協議存在。上訴人陳芬鶯辯稱：系爭土地早已有默示分管契約存在云云，亦無可採。上訴人陳芬鶯違反法定空地之使用方法，雖係行政管理之問題，惟未經系爭土地之共有人約定及默示合意系爭法定空地之使用方式，即無由上訴人陳芬鶯取得系爭法定空地使用權之可能。
㈣按所有人對於無權占有者，得請求返還之；對於妨害其所有
權者，得請求除去之；又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。又各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利；如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例意旨參照）。本件被上訴人陳秀珠為系爭土地之共有人，業如前述，上訴人陳芬鶯既未能舉證證明其與系爭土地其他共有人間曾有由系爭1樓建物所有人專用系爭法定空地之協議存在，或有何默示同意系爭1樓建物所有人專用系爭法定空地之情事，則系爭違建物占有使用系爭土地並無合法權源，已構成無權占有。而上訴人李崇樹雖與訴外人林文結簽訂租賃契約，承租如附圖一代號A部分土地上之違建物，然訴外人林文結既無占有使用系爭占用土地之合法權源，上訴人李崇樹自亦無占有使用如附圖一代號A部分土地之合法權源，是被上訴人陳秀珠依民法第767條第1項、第821條之規定，請求上訴人陳芬鶯將系爭土地上如附表一所示面積之違建物拆除，將上開土地返還被上訴人陳秀珠及其他全體共有人，及請求上訴人李崇樹應自如附表一編號1所示之違建物遷出，於法有據。
六、按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。而無權占有他人之建物，可能獲得相當於租金之利益亦為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。依不當得利之法律關係請求返還，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。本件上訴人陳芬鶯無權占有使用系爭法定空地，業如前述，則其無法律上之原因而受利益，致使被上訴人陳秀珠、王中禹不能使用、收益系爭法定空地，因此受有損害，是被上訴人陳秀珠、王中禹依不當得利之法律關係請求陳芬鶯返還相當於租金之不當利益，即有理由。再按建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條第1項規定，以不超過該土地申報價額年息10%為限。而該條之土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價而言。又法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，故土地法第97條所謂之土地申報價額，即指該土地之申報地價。又「城市地方供營業用之房屋，承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第97條規定之限制」，最高法院94年第2次民事庭會議決議可資參照。
租金為承租人使用、收益租賃物應支付之對價，故法院審酌使用土地所獲得之利益時，除應斟酌不動產之價值、所處位置及其四周工商業繁榮情形外，另應注意占有人利用該土地之經濟價值與所得之利益。本院審酌系爭土地坐落在臺北市○○○區○鄰○○○○路5段，附近有多處公園，生活機能尚佳，及原審共同被告蘇萍惶以每月3萬元承租如附圖二所示代號B部分土地上之增建物，原審共同被告曾德平以每月3萬元承租如附圖二所示代號A部分土地上之增建物，上訴人李崇樹以每月4萬元租金承租附表一編號1之違建物，均作為小吃攤營業使用等一切情狀，業經原審履勘現場屬實，製有勘驗測量筆錄在卷（見原審訴字卷第94頁），且有房（店）屋租賃契約書、Google地圖、現場照片、街道地圖附卷可稽（見原審訴字卷第34至35、71、72頁；本院重上字卷一第73、123頁、同上卷二第140至142頁），認本件應按系爭土地申報地價之年息10%計算相當於租金之利益為適當。準此，系爭土地公告地價於93年1月至95年12月為4萬6,000元、96年1月至98年12月為5萬0,300元，99年1月起為5萬3,700元，有公告地價及公告土地現值表在卷可稽（見原審訴字卷第59頁），按上開公告地價之80%計算申報地價（平均地權條例第16條規定參照），93年1月至95年12月為3萬6,800元、96年1月至98年12月為4萬0,240元，99年1月起為4萬2,960元，被上訴人陳秀珠、王中禹就系爭土地之應有部分各為4分之1（王中禹登記為所有權人之期間為自98年8月20日起至100年10月24日止），而系爭違建物占用系爭土地之面積（即附圖一所示代號A、B部分）合計254平方公尺，是被上訴人陳秀珠請求上訴人陳芬鶯給付自起訴日99年7月9日回溯5年（即自94年7月10日起至99年7月9日止）之不當得利125萬4,293元，及自99年7月10日起至返還系爭占用土地之日止，按日給付不當得利747元；被上訴人王中禹請求上訴人陳芬鶯給付自98年8月20日起至100年10月24日止之不當得利58萬8,577元（計算式詳如附表二），核屬有據。上訴人陳芬鶯辯稱：被上訴人陳秀珠主張五年不當得利請求之計算應自100年5月16日往前計算自95年5月16日起算云云，洵無可取。
七、另按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項前段、第233條第1項前段分別定有明文。本件被上訴人請求上訴人陳芬鶯返還相當於租金之不當得利部分，係屬無確定期限之給付，其等係於原審100年5月16日以民事準備書狀㈢請求上訴人陳芬鶯給付不當得，上訴人陳芬鶯之訴訟代理人於當日收受繕本（見原審訴字卷第56頁），被上訴人就其各自請求不當得利數額於是日已合法催告上訴陳芬鶯給付，故被上訴人陳秀珠請求上訴人陳芬鶯應加付自100年5月17日起計算之法定遲延利息，為有理由，逾此所為利息之請求，尚屬無據。
八、從而，被上訴人陳秀珠依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人陳芬鶯將系爭土地上如附表所示面積之違建物拆除，將上開土地返還陳秀珠及其他全體共有人，及請求上訴人李崇樹應自如附表編號1所示之建物遷出，及被上訴人陳秀珠、王中禹依不當得利之法律關係，請求上訴人陳芬鶯給付被上訴人陳秀珠125萬4,293元，及自100年5月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自99年7月10日起至返還系爭占用土地之日止，按日給付被上訴人陳秀珠747元；及請求上訴人陳芬鶯給付被上訴人王中禹58萬8,577元，及自100年10月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，不應准許。原審關於判命給付被上訴人陳秀珠不當得利之遲延利息部分，就超過上開應准許部分，為上訴人陳芬鶯敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分，仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其此部分上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與判決結果不生影響，爰不再一一論駁，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項但書、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國104年2月3日
民事第十一庭
審判長法官鄭純惠
法官陳秀貞法官徐福晋正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國104年2月3日
書記官吳金來附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌──┬────────┬───────┬───┬───┐│編號│建物門牌標示│對照複丈成果圖│面積│承租人│├──┼────────┼───────┼───┼───┤│一│台北市○○街○巷│附圖一代號A│53平方│李崇樹│││20號1樓││公尺││├──┼────────┼───────┼───┼───┤│二│台北市○○○路5│附圖二代號A│40平方│曾德平│││段138巷6號1樓││公尺││├──┼────────┼───────┼───┼───┤│三│台北市○○○路5│附圖二代號B│35平方│蘇萍惶│││段138巷8號1樓││公尺││├──┼────────┼───────┼───┼───┤│四│台北市○○○路5│附圖二代號C│37平方│蔡淑靜│││段138巷10號1樓││公尺││├──┼────────┼───────┼───┼───┤│五│台北市○○○路5│附圖二代號D│49平方│盧人聖│││段138巷12號1樓││公尺││├──┼────────┼───────┼───┼───┤│六│台北市○○街○巷│附圖二代號E│40平方│無│││20號後方││公尺││└──┴────────┴───────┴───┴───┘附表二：（不當得利計算式，新臺幣/元以下4捨5入】┌──┬─────┬─────────┬──────────────────┐│編號│所有人│期間│算式│├──┼─────┼─────────┼──────────────────┤│一│陳秀珠│94.7.10～99.7.9│【94.7.10～95.12.31】│││││254×36,800×10%×1/4×540/365＝│││││345,718│││││【96.1.1～98.12.31】│││││254×40,240×10%×1/4×3＝766,57│││││2│││││【99.1.1～99.7.9】│││││254×42,960×10%×1/4×190/365＝│││││142,003││││├──────────────────┤││││總計：345,718+766,572＋142,003＝1,2│││││54,293。│││├─────────┼──────────────────┤│││自99.7.10起至返還│254×42,960×10%×1/4365＝747││││系爭占用土地之日止│││││，按日給付金額││├──┼─────┼─────────┼──────────────────┤│二│王中禹│98.8.20～100.10.24│【98.8.20～98.12.31】│││││254×40,240×10%×1/4×134/365＝│││││93,809│││││【99.1.1～100.10.24】│││││254×42,960×10%×1/4×1又297/365│││││＝494,770││││├──────────────────┤││││總計：93,809+494,770＝588,579│└──┴─────┴─────────┴──────────────────┘