臺灣高等法院100年度上字第441號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上字第441號民事判決

裁判日期：民國104年02月03日

裁判案由：履行契約

臺灣高等法院民事判決100年度上字第441號上訴人 張義信 住臺北市○○區○○路○段○○號七
樓 張成業 住臺北市○○區○○○路○段○○巷
○號共同訴訟代理人 蔡晴羽 律師複代理人 林煜騰 律師被上訴人 張清志 住臺北市○○區○○街○號訴訟代理人 林重宏 律師複代理人 柯智炫 律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國一００年三月九日臺灣士林地方法院九十九年度重訴字第三一八號第一審判決提起上訴，本院於民國一０四年一月二十日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人各新臺幣貳佰零肆萬陸仟陸佰零叁元，及均自民國九十九年八月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用除確定部分外均由被上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人各以新臺幣陸拾捌萬貳仟貳佰元或同額之臺灣銀行無記名可轉讓定期存單為被上訴人供擔保後，各得假執行；但被上訴人如各以新臺幣貳佰零伍萬元為上訴人預供擔保，各得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：㈡請求之基礎事實同一者；㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二、三款規定甚明。本件上訴人二人及原審原告 曹張 理理、 張暖暖 、 張美滿 三人原依曹 張理理 、張義信、張成業、張清志、 張尚文 、張暖暖、張美滿七人於民國八十八年二月十二日「 張氏 家族會議」決議（下稱系爭決議）權利部分「財產分配」(Ｐ)點之約定，各請求被上訴人給付新臺幣（下同）二百七十八萬五千四百九十一元本息，原審駁回原審原告五人之全部請求，上訴人二人就各自敗訴部分全部上訴，並於一００年五月十六日追加依系爭決議權利部分「財產分配」(Ｑ)點之約定及民法第二百二十六條第一項規定請求（見本院卷㈠第三一頁書狀），復於一００年十月七日減縮聲明為各請求被上訴人給付二百零四萬六千六百零三元本息（見本院卷㈢第三九、一三三頁、卷㈤第二八九頁書狀），經核上訴人追加請求之基礎事實同一，聲明更改部分僅係減縮應受判決事項之聲明，依首揭規定，均無不合，應予准許，本院爰併就追加之訴及減縮後之請求為裁判，合先敘明。
乙、實體方面
一、上訴人方面：
（一）原審原告 曹張理理 、上訴人張義信、張成業、被上訴人張清志、訴外人張尚文、原審原告張暖暖、張美滿七人均為 張文良 、張 徐貴美 之子女，張文良生前為建築師，六十三年二月十六日退休前任臺北縣建設局都市計畫課課長十餘年，退休後經營建築師事務所，並經營土地買賣、興建房屋販售事業，退休前宥於公務人員身分，所投資購買、興建房屋之土地多借名登記在配偶、子女名下。八十八年二月八日張文良死亡，七名子女遂於同年月十二日召開「張氏家族會議」，會中就張文良之財產與借用子女、配偶名義之存款債權、不動產分配方式（列舉重陽路地下室、大溪土地、大同工業城、臨沂街、一四四土地、中華路、內湖房、畸零地），及對 張徐貴美 之扶養義務、張文良喪葬事宜等達成系爭決議，其中系爭決議㈠權利部分「財產分配」(Ｐ)點約定：「若有名下畸零地部分應立同意書平均給兄弟姊妹七人」、(Ｑ)點約定：「若有其他未列入的動產、不動產，將來發現後，應均分給七兄弟姊妹」。
如附表所示、坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○號及龍門段第九四七、九四七之一、九四八、九七四、九七五地號、地目均為「道」之七筆土地（重測前為臺北縣三重市○○○段六 張小段 第二一二之三、二一二之二、
二一三、二一二之三、二一四之八、二一四之七、二一三之二地號土地，面積共五二四平方公尺，上訴人誤載為六九七平方公尺，為顯然錯誤，爰逕予更正），與相鄰環繞之新北市○○區○○段○○○○○○○○○號、地目均為「建」之二十五筆土地（重測前均為臺北縣三重市○○○段○○○段○○○○○○地號、面積一一六七平方公尺，後依序分割為二一三之一、二一三之三至二一三之二六地號），均於六十二年二月十日以六十一年十一月二十七日之買賣為原因，自訴外人 豊國造 紙廠股份有限公司（以下簡稱豊國造紙廠）移轉登記至被上訴人名下，當時該等土地以公告現值計算價值為二百零七萬餘元，市價應逾千萬元，除附表所示七筆道路用地外，其餘二十五筆建地嗣後陸續隨同地上新建建物移轉予第三人，附表所示土地為建物新建完成後之剩餘部分；而被上訴人取得含附表所示七筆土地之臺北縣三重市○○○段六張小段土地時，尚未滿三十歲，僅曾擔任國中教師一年，每月薪資一、二千元，後在家族設立經營之福和建設有限公司（以下簡稱福和建設公司）、美敦企業股份有限公司（以下簡稱美敦企業公司）任職，並無獨立購買面積逾一八六四平方公尺（應為一六九一平方公尺之誤）土地之資力，在附表所示土地相鄰環繞之建地上新建房屋者復包括張文良在臺北縣建設局之同事 張銓德 、 洪頴川 ，而無被上訴人及其所謂之合夥人，且被上訴人①於六十年一月十八日取得之坐落新北市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○號道路用地、②六十七年二月十五日取得之坐落新北市○○區○○段第
三六八、三八一、三八二地號道路用地、③於六十七年三月三十日取得之坐落新北市○○區○○段○○○○○號道路用地、④六十九年六月二日取得之坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○號道路用地，均有與附表所示土地相同之情事，甚且由上訴人等兄弟為地上建物起造人、張文良擔任監造人，足見附表所示七筆土地係張文良出資購買、借名登記在被上訴人名下，被上訴人自應依系爭決議㈠權利部分「財產分配」(Ｐ)點或(Ｑ)點之約定，將出售所得價金均分予七名兄弟姊妹。
詎被上訴人僅於出售附表編號一、二號所示土地後之九十五年六月二十八日匯款二百五十萬一千五百六十元入七兄弟姊妹約定用以支應扶養母親及公用收支、張成業設在華南商業銀行信義分行、帳號000000000000號之帳戶內（下稱家族公用帳戶），由七名子女各提領二十五萬元，其餘價金均未依系爭決議分配，爰依系爭決議㈠權利部分「財產分配」(Ｐ)點、(Ｑ)點之約定及民法第二百二十六條第一項規定，請求被上訴人將如附表所示土地出售所得全數價金一千六百八十二萬七千七百八十二元，扣除已經分配之二百五十萬一千五百六十元後，平均分配予七名兄弟姊妹，上訴人二人各得二百零四萬六千六百零三元。
（二）上訴人張義信固於九十六年二月六日、八月三十日兩度代理兩造之母張徐貴美出售坐落新北市○○區○○段之土地持分，惟業將所得價金四百五十萬元、六十五萬元依系爭決議分配予含被上訴人在內之七兄弟姊妹，被上訴人於九十七年三月二十五日分得六十三萬元、九十七年四月一日分得十萬一千五百元（張成業所簽發、付款人為上海商業儲蓄銀行仁愛分行、被上訴人為受款人、面額十萬一千五百元、票據號碼ＡＡ0000000號之支票），自未積欠被上訴人任何款項，被上訴人不得主張抵銷（曹張理理、張義信、張成業、張暖暖、張美滿五人在原審各請求被上訴人給付二百七十八萬五千四百九十一元本息，原審為原告全部敗訴之判決，上訴人就原審駁回上訴人各二百零四萬六千六百零三元本息請求部分上訴，曹張理理、張暖暖、張美滿則未上訴，曹張理理、張暖暖、張美滿敗訴部分及張義信、張成業超過二百零四萬六千六百零三元本息之請求部分已經確定）。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人各二百零四萬六千六百零三元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人方面：如附表所示七筆土地並非兩造之父張文良所出資購買、借名登記在被上訴人名下者，並非系爭決議㈠權利部分「財產分配」(Ｐ)點、(Ｑ)點約定之標的，上訴人應負舉證之責；張文良為公務人員、薪俸收入有限，並無資力購買附表所示土地，且張文良六十三年二月十六日退休前所購買之土地多借用配偶即兩造之母張徐貴美之名義，而附表所示土地依六十年間公告現值計算約四十九萬二千餘元，被上訴人任職國中教師一年後即在三重之建築公司任職（後改稱：為被上訴人與他人合夥經營之事業，並未設立公司，亦非福和建設公司），有薪資、售屋、獎金等收入，配偶則在住處經營食品百貨，岳家經濟富裕亦提供資助，非無資力購買，附表所示土地係被上訴人（出資百分之二十）與訴外人 洪陳勉 、 白福 （出資百分之三十）、 陳林阿幼 、 陳肇宗 （出資百分之五十）合夥購買。被上訴人於九十五年六月二十八日匯款二百五十萬一千五百六十元入家族公用帳戶，係因當時兩造之母張徐貴美位在臨沂街之住處漏水發霉、地下室積水、前院有違章建築、環境惡劣，造成張徐貴美健康不佳，帳戶僅餘少許金額、無力修繕改良，乃依廠商估價數額匯款，並非分配附表編號一、二號所示土地之價款，且如被上訴人未匯款，家族公用帳戶於九十五年十二月一日起餘額即為負數，至其提領七十五萬元係依上訴人張義信之告知而為分配。
附表所示土地均為道路用地，非建築法所定之「畸零地」，上訴人自承經營建築業（福和建設公司），兩造之父張文良為建築師，並擔任臺灣省建築師公會臺北縣辦事處畸零地協調委員會委員、受聘為臺北縣畸零地調處委員會委員，兩造對畸零地定義有相當認知，附表所示土地顯無系爭決議㈠權利部分「財產分配」(Ｐ)點約定之適用。
張義信於九十六年二月六日、八月三十日兩度出售張徐貴美名下坐落新北市○○區○○段第一二八一、一二八九、一三一０、一六０三、一六０三之一地號土地持分予訴外人 黃志彰 ，各得價金四百五十萬元、六十五萬元，但僅第一次出售分配予被上訴人六十三萬元，第二次出售所得價金並未分配予被上訴人，爰據以抵銷對張義信九萬二千八百五十七元之債務等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
三、本件上訴人主張原審原告曹張理理、上訴人張義信、張成業、被上訴人張清志、訴外人張尚文、原審原告張暖暖、張美滿七人為張文良、張徐貴美之子女，張文良生前為建築師，六十三年二月十六日退休前任臺北縣建設局都市計畫課課長多年，退休後經營建築師事務所，八十八年二月八日張文良死亡，七名子女於同年月十二日召開「張氏家族會議」作成系爭決議，系爭決議㈠權利部分「財產分配」(Ｐ)點約定名下畸零地應立同意書平均給兄弟姊妹七人、(Ｑ)點約定其他未列入的動產、不動產於發現後應均分給七兄弟姊妹，如附表所示七筆土地重測前為臺北縣三重市○○○段六張小段第二一二之三、二一二之二、二一三、二一二之三、二一四之
八、二一四之七、二一三之二地號土地、地目均為「道」，與所環繞之新北市○○區○○段○○○○○○○○○號、地目均為「建」之二十五筆土地（重測前均為臺北縣三重市○○○段○○○段○○○○○○地號土地、面積一一六七平方公尺，後依序分割為二一三之一、二一三之三至二一三之二六地號），均於六十二年二月十日以六十一年十一月二十七日之買賣為原因，自訴外人豊國造紙廠移轉登記至被上訴人名下，二十五筆建地嗣後陸續隨同地上新建之建物移轉予第三人，附表所示土地為建物新建完成後之剩餘部分，被上訴人於九十五年六月中旬將附表編號一、二號土地以一千二百萬元出售移轉予他人，於同年月二十八日匯款二百五十萬一千五百六十元入家族公用帳戶，於同日、同年七月十四、十
七、十八、二十五日由含被上訴人在內之七名子女各自家族公用帳戶提領二十五萬元，被上訴人於九十七年一月四日將附表編號三至七號土地以四百八十二萬七千七百八十二元出售移轉予他人之事實，業據提出「張氏家族會議決議事項」、土地異動索引、同意書、地籍圖謄本、死亡證明書、土地登記謄本、存摺影本、土地登記總簿、戶籍謄本為證（見調解卷第三至二六頁、原審卷第十四至十八、二四至三十、五十至五一之一、九十、九一頁、本院卷㈠第三九至四一、四四至一二二、一二九頁、卷㈤第五六、五七頁），關於被上訴人將附表編號三至七號所示土地以四百八十二萬七千七百八十二元出售、移轉予訴外人 張炎明 一節，並與被上訴人及張炎明所提土地委託買賣契約書、支票影本、交款備忘錄所示及證人張炎明證述情節一致（見原審卷第一二０至一二四頁、本院卷㈢第二二、二三、二六至三一頁），並均經被上訴人肯認屬實，應堪信為真實，惟上訴人主張如附表所示土地為兩造之父張文良出資購買、借名登記在被上訴人名下，有系爭決議㈠權利部分「財產分配」(Ｐ)點或(Ｑ)點約定之適用，被上訴人依系爭決議㈠權利部分「財產分配」(Ｐ)點或(Ｑ)點之約定應將所得價金均分予七名兄弟姊妹部分，則為被上訴人否認，辯稱：如附表所示七筆土地為被上訴人自行集資購買，並非張文良出資購買、借名登記在被上訴人名下，亦非系爭決議㈠權利部分「財產分配」(Ｐ)點所謂畸零地，上訴人無權請求分配價金，至其匯款入家族公用帳戶係支應張徐貴美住處房屋修繕改良費用等語。
四、茲分述如下：
（一）如附表所示七筆土地是否有系爭決議㈠權利部分「財產分配」(Ｐ)點約定之適用部分系爭決議㈠權利部分「財產分配」(Ｐ)點約定：「若有名下畸零地部分應立同意書平均給兄弟姊妹七人」（見調解卷第十頁），本件上訴人主張附表所示七筆土地有系爭決議㈠權利部分「財產分配」(Ｐ)點約定之適用，已經被上訴人否認，依民事訴訟法第二百七十七條前段規定，自應由上訴人負舉證之責。經查：
１系爭決議係兩造之父張文良於八十八年二月八日死亡後四
日由七名子女召開會議所作成，用以協議遺產之分割、母親之照護及喪葬事宜，其中㈠權利部分「財產分配」(Ｐ)點中所謂「畸零地」指興建建物移轉後剩餘零碎之土○○○區○○○○道路用地，此經「張氏家族會議決議事項」書面製作人即原審原告張美滿在原審及本院供 陳詳明 （見原審卷第八十頁、本院卷㈣第二二頁筆錄），核與參與簽立系爭決議之上訴人二人、原審原告曹張理理、張暖暖之主張吻合，亦即簽訂系爭決議之七人中，已有五人認是條約定所指畸零地與法律所定畸零地不盡相同；建築法上「畸零地」一詞僅規定在第四十六條，非唯需配合同法第四十四條、第十一條、土地法第八十一、八十二、八十四、
八十七、九十、九十三條以及當時土地所在地主管建築機關發布之使用規則合併觀察，始能瞭解因土地法規定土地經地政機關編定使用種別後，除經變更不得供其他用途使用，僅編為建築用地者得為建築使用，故建築法所定建築基地限於經地政機關編為建築用地之土地（即地目為「建」之土地），建築基地面積小於各地建築主管機關所定最小面積寬度及深度或地界曲折者，方可能構成法定之畸零地，且系爭決議作成時（八十八年二月間），除臺灣省定有臺灣省畸零地使用規則外（見本院卷㈢第一七九至一八一頁），基隆、臺北市、臺北縣、桃園、新竹縣（市）、苗栗、臺中縣（市）、彰化、南投、雲林、嘉義縣（市）、臺南縣（市）、高雄市、高雄縣、屏東、宜蘭、臺東、花蓮、澎湖、金門建築主管機關亦均個別訂定發布畸零地使用規則，各地方使用規則復非一般人得以輕易查知，而「張氏家族會議決議事項」係手足間協議，僅簡要記載決議之要領，用語未臻具體精確，此由「張氏家族會議決議事項」㈠「財產分配」(Ａ)點僅約略總數，實際包括存款債權，但數額及存款帳號存單號碼均未載，(Ｄ)、(Ｅ)、
(Ｆ)、(Ｇ)、(Ｈ)、(Ｉ)、(Ｎ)點則分別粗略記載重陽路地下室、大溪土地、大同工業城、臨沂街、一四四土地上四違建、中華路、內湖房子，未載地號、建號，(Ｋ)點粗略記載股票，未載公司名稱及股數等節即明（見調解卷第三至十頁），參諸負責製作之張美滿於七名兄弟姊妹中排行最末（見本院卷㈤第五七頁戶籍謄本），亦無法律或建築相關知識，此為兩造所不爭執，自難期張美滿於製作「張氏家族會議決議事項」之際瞭解並明確區別法律上畸零地與為同一建案所購置但未利用或未隨同建物移轉之土地，況系爭決議係在協議分割張文良之遺產，㈠「財產分配」(Ｐ)點係在分割張文良出資購置、借名登記在子女名下之土地，而張文良為建築師，此經兩造供承在卷，豈有可能竟出資購置無法建築房屋出售獲利之畸零地？則系爭決議㈠「財產分配」(Ｐ)點中所謂「畸零地」指張文良為同一建案同時購入之相鄰接土地，興建建物移轉後，剩餘未利用或未移轉部分，未區別地目，包括地目為「道」之土地，堪以認定。
２附表所示七筆土地地目均為「道」，重測前為臺北縣三重
市○○○段六張小段第二一二之三、二一二之二、二一三、二一二之三、二一四之八、二一四之七、二一三之二地號土地，與新北市○○區○○段○○○○○○○○○號、地目均為「建」之二十五筆土地（重測前均為臺北縣三重市○○○段○○○段○○○○○○地號土地、面積一一六七平方公尺，後依序分割為二一三之一、二一三之三至二一三之二六地號）相鄰，附表所示土地依序環繞該二十五筆建地之南側、東側、西側，且均於六十二年二月十日以六十一年十一月二十七日之買賣為原因，自訴外人豊國造紙廠移轉登記至被上訴人名下，該二十五筆建地嗣於六十一至六十三年間陸續隨同一建案地上新建完成之建物移轉予第三人，附表所示土地並未興建建物，為該建案剩餘未利用、未移轉部分，此迭經上訴人 陳明 在卷，核與地籍圖謄本、土地登記謄本、土地登記總簿所載相符（見本院卷㈠第三九至四一、四四至一二二頁），並為被上訴人所不爭，前已述及，易言之，附表所示七筆土地為同一建案同時購入之相鄰接土地，興建建物並移轉後，剩餘未利用或未移轉部分，如係張文良出資購買而借名登記在被上訴人名下，即有系爭決議㈠「財產分配」(Ｐ)點約定之適用。
３為同一建案同時購入、附表所示土地所環繞之前開二十五
筆建地，重測前為臺北縣三重市○○○段○○○段○○○○○○地號、面積一一六七平方公尺之土地，被上訴人於六十二年二月十日受讓時尚未分割增加同段第二一三之三至二六，每坪單價為三千二百元、折合每平方公尺九百六十八元，移轉現值達一百一十二萬九千六百七十八元，此觀土地登記總簿所有權部「每坪單價」、「移轉現值」欄所載自明（見本院卷㈠第四六、四七頁）；如附表所示七筆土地重測前為臺北縣三重市○○○段六張小段第二一二之三、二一二之二、二一三、二一二之三、二一四之八、二一四之七、二一三之二地號土地，六十一年十一月二十七日起至六十二年二月十日止被上訴人買賣、移轉時每平方公尺公告現值依序為一千零五十九元、二千三百二十三元、四百五十四元、一千零五十九元、一千二百一十元、二百四十二元、一千零五十九元（見本院卷㈠第一０三、一０七、一一二、一一五、一一八、一一九、一四七、一四八頁土地公告現值查詢單），依各該土地當時之面積為
二九一、一三三、二九、二九、三五、七平方公尺計算（見本院卷㈠第一０二、一０六、一一一、一一四、一一七、一二一頁土地登記總簿之土地標示部「地積」欄，其中附表編號一、四號同屬一筆土地，爰不重複計算），移轉現值為六十八萬一千二百六十七元；是附表所示土地與相鄰環繞之建地，被上訴人六十二年二月十日受讓時之現值合計達一百八十一萬零九百四十五元。
４兩造之父張文良為建築師，六十三年二月十六日退休前任
臺北縣建設局都市計畫課課長多年，退休後經營建築師事務所，並從事出資購買土地興建房屋販售業務，此經上訴人陳述詳明，有使用執照存根查詢單、使用執照存根附卷可稽（見本院卷㈤第一０五至一九九頁），並經被上訴人肯認屬實，前業提及。張文良於五十三年間即出資購置坐落臺北市○○區○○段○○段000000000地號、面積一六八平方公尺之土地（現臺北市○○區○○段○○段○○○○地號土地），並借名登記在兩造及張尚文四人名下，此據兩造供陳詳明（見原審卷第一四四至一五一頁土地登記簿、本院卷㈤第二六至二八頁），以該土地當年度公告現值每平方公尺二千七百零七元計算，價值即達四十五萬四千七百七十六元，而張文良遲至五十六年間方借用上訴人張成業名義、以張成業名下該土地四分之一持分設定最高限額七十萬元之抵押權為擔保，向彰化商業銀行股份有限公司貸款（見原審卷第一四八頁），另張文良於五十六年間又出資購置坐落新北市○○區○○段第一０四
六、一０四六之一地號土地，借名登記在上訴人二人名下（見原審卷第四一至四四、四九、一八六至一八八頁土地登記謄本、地籍圖謄本），足見張文良於公職退休前已有相當資力購買土地；上訴人與原審原告曹張理理、張暖暖、 張美滿復 均反覆主張自身並無資力購置土地、興建房屋，名下之不動產幾皆為張文良出資購置而借名登記者，而衡諸常情，如係子女自行購置之財產，當無肯認係亡父生前出資購置、借名登記之財產，致需與其他繼承人均分之理，參諸張文良係民前一年0月0出生（見原審卷第二四頁死亡證明書），六十三年二月退休時年屆六十四歲，張文良任設計人申請之建造執照最晚為七十二年間申請，使用執照最晚為七十五年七月間核發（見本院卷㈤第一六五、一六六頁），是張文良七十五年七月以後即未再執行建築師業務，但張文良八十八年二月死亡時遺留有現金至少一億六千萬元、股票、黃金二十六條、日幣二百萬元、債權六百餘萬元、租賃權，及重陽路地下室、大溪土地、大同工業城、臨沂街、一四四土地上四違建、中華路、內湖房子等諸多不動產，此觀「張氏家族會議決議事項」之記載即明，難期該等鉅額財產咸係六十三年二月退休後至七十五年七月共十二年五個月期間內所取得，被上訴人亦主張張文良退休前即出資購置土地（三重後埔段、三重幸福段、新莊福營段）興建廠房，僅爭執係借名登記在兩造之母張徐貴美名下（見本院卷㈠第一三四頁、卷㈤第二七三頁書狀），張文良於六十一年間有出資購買價值一百八十一萬零九百四十五元如附表所示土地與相鄰環繞建地之資力，亦足認定。
５反之，本件被上訴人係000年0月0日出生（見本院卷
㈠第一二四頁身分證影本、卷㈤第五七頁戶籍謄本），於六十一年十一月二十七日買賣以公告現值計算價值為一百八十一萬零九百四十五元、附表所示土地暨所環繞之建地時，年僅二十九歲，且被上訴人約二十五歲（五十七年間）方畢業，畢業後先從事機車經銷業務，未久改至國中擔任教師一年，約二十六、七歲時（五十八、五十九年間）開始擔任工地主任，每月薪資約二千餘元，此經被上訴人到庭自承不諱（見原審卷第八一、八二頁筆錄），而五十九年六月以前新北市國民中學教師每月薪俸最高僅一千四百四十元，五十八年六月以前更僅有一千二百八十元，此經本院查證無訛，有新北市政府教育局覆函可按（見本院卷㈢第八九、九十頁），縱加計二‧五個月薪資計算之年終考績等獎金，一年收入至多二萬零八百八十元，而自五十八年起算被上訴人任工地主任期間每月薪資為三千元，計至六十一年十一月底止共四十七個月期間收入亦至多為十四萬一千元，二者合計為十六萬一千八百八十元，則即便被上訴人四年餘之收入全數儲存、無任何開支，仍無力負擔附表所示土地與相鄰環繞建地一百八十一萬零九百四十五元之移轉現值。
６被上訴人雖辯稱其配偶在住處經營食品百貨，岳家經濟富
裕亦提供資助，且其出資百分之二十與出資百分之三十之訴外人洪陳勉、白福、出資百分之五十之陳林阿幼、陳肇宗合夥，自有資力購買附表所示土地與所環繞建地云云，然並未提出任何證據以實其說，已難遽採；被上訴人在原審稱配偶為教師（見原審卷第八一頁筆錄），在本院時改稱經營雜貨店、百貨、水果攤，整條街有半條屬於岳家、收入豐富云云（見本院卷㈣第七七頁筆錄），所述亦有齟齬，且被上訴人對於所指合夥人洪陳勉、白福、陳林阿幼、陳肇宗之年籍資料或聯繫方式、所稱共同經營或借名之事業名稱、合作建案之設計人、合夥帳務在何金融機構設立帳戶及戶名、實際出資金額、獲分配之利益數額、配偶或岳父資助數額等細節全數毫無所悉（見原審卷第八一頁、本院卷㈣第八十、八一頁筆錄），自九十九年七月間上訴人等起訴迄至一０四年一月本院辯論終結時止，歷經四年餘，被上訴人屢遭質疑卻始終未能陳報，亦從未主動查詢、提出或聲請法院調查關於其配偶或岳家資力狀況、合夥人或合夥相關事項之證據資料，顯有可疑；而張文良於五十六年、五十七年、六十年間即與陳林阿幼、陳肇宗、何 張金蘭 （應為配偶張銓德借名，詳見下列第８點所載）合作，共同出資購買坐落新北市○○區○○○段之土地興建房屋出售，其中建地部分均已隨同新建建物移轉，現尚餘外圍第四五、八二、一五八、一六０地號（重測前為臺北縣三重市○○○段大竹圍小段第一一九之一三二、之一
一九、之一二九地號）、地目為「道」之土地未隨同建物移轉，有土地登記總簿、土地登記謄本、地籍圖謄本可考（見原審卷第九三至九六、九九頁、本院卷㈢第十一至十三頁、卷㈣第一五六至一六三、一六九至一七一頁、卷㈤第二一三至二二０頁），亦即陳林阿幼、陳肇宗於五、六十年間係與張文良合作出資購置土地興建房屋出售，被上訴人稱其與陳林阿幼、陳肇宗合夥出資購買土地興建房屋出售獲利，亦有可疑；況被上訴人自六十一年四月十日起在兩造家族（股東為兩造之母張徐貴美、上訴人張成業、被上訴人、胞弟張尚文、胞妹張暖暖、張美滿、張成業配偶 余美珠 、被上訴人配偶 張郭靜子 ）出資設立之信光企業股份有限公司（六十一年五月三日變更名稱為彌敦企業股份有限公司，同年六月七日再變更名稱為美敦企業股份有限公司）任董事職，至六十五年二月二十八日離職，而於同年四月六日改至自己與張成業出資設立之福和建設公司任總經理職，迄六十九年十一月間公司解散時止，此經本院職權調閱公司登記卷宗查證明確，並與證人即原福和建設公司員工 陳美玉 證述情節大致相符（見原審卷第一九一、一九二頁筆錄），陳美玉與兩造俱無任何宿怨仇隙，此觀被上訴人九十六年十二月二十七日與訴外人張炎明所訂之買賣契約猶委託陳美玉代理即明，衡情陳美玉應無甘冒偽證罪責為虛位陳述之可能或必要，所述應屬客觀可採，參諸被上訴人移民美國後仍寄發信函要求張成業應由「公司」負擔其個人名義稅務（見原審卷第一七七、一九八頁、本院卷㈣第八六、一五三頁、卷㈤第四七頁），對外亦屢屢使用福和公司之名稱（見本院卷㈣第八五之二至之四頁、一五四、一五五頁、卷㈤第四六、四八、四九頁商會會員名錄、報紙），被上訴人空言否認曾在家族企業任職，委無可採，被上訴人六十一年四月至其移民出境前，未曾自行創業、獨立從事購地興建房屋出售業務，被上訴人此節所辯，洵無可採。
７又被上訴人於九十五年六月十五、十六日將附表編號一、
二號所示土地出售移轉予第三人後，曾於同年月二十八日匯款二百五十萬一千五百六十元入家族公用帳戶，且於同日自家族公用帳戶提領七十五萬元，除二十五萬元自己保留外，另外五十萬元半數交付胞姊曹張理理、半數交付上訴人張義信，另通知其餘兄弟姊妹，而由張美滿、張暖暖、上訴人張成業（由張美滿代理）、張尚文分別於同年七月十四、十七、十八、二十五日自家族公用帳戶各提領二十五萬元，此經兩造指陳詳明，核與存摺影本所載相符（見原審卷第五十至五一之一、九十、九一頁）。被上訴人雖稱其係因當時兩造之母張徐貴美位在臨沂街之住處漏水發霉、地下室積水、前院有違章建築、環境惡劣，造成張徐貴美健康不佳，帳戶僅餘少許金額、無力修繕改良，其餘兄弟姊妹又不願出資，乃依廠商估價數額匯款，並非分配附表編號一、二號所示土地價款云云，但被上訴人匯款前，如不計被上訴人匯款當日自行提領之七十五萬元，該家族公用帳戶尚有一百九十九萬二千四百一十八元之存款，已難謂為不足，被上訴人亦始終未能提出委託估價相關證明或陳明委託檢視、估價之廠商，且張徐貴美臨沂街之住處房屋自九十五年六月迄今已逾八年仍未經修繕改良，此亦為兩造所不爭執，然未見被上訴人對該筆款項用途、流向提出任何質疑，被上訴人亦始終未能說明如非因其甫出售移轉附表編號一、二號土地，則九十五年六、七月間其係因何事由分配二十五萬元，參諸被上訴人就張義信於九十六年八月三十日代張徐貴美出售坐落新北市○○區○○段第一三一０、一六０三、一六０三之一地號土地持分予訴外人黃志彰，所應分配予其之九萬二千八百五十七元耿耿於懷、錙銖必較，猶在本件訴訟中為抵銷抗辯，豈有可能不明就裡任意分配款項，並就其所提供、逾二百五十萬元之款項未用以支應母親住處房屋修繕改良未置一詞，亦不據以抵銷或索回？且被上訴人如認款項不足以修繕房屋，其餘兄弟姊妹亦不願出資，匯款同日又何以提領七十五萬元，並告知其餘兄弟姊妹各自提領二十五萬元，致家族公用帳戶旋又減少計一百七十五萬元？顯悖於事理常情。被上訴人於九十五年六月二十八日匯款二百五十萬一千五百六十元入家族公用帳戶，係分配附表編號一、二號土地所得價金，亦足認定。
８再者，在與附表所示土地同時購置之建地上興建房屋，所
申請之建造執照，其中六十年建字第一二八八號、一九五一號之起造人均為 何張金蘭 （見本院卷㈢第二０五、二一０頁建照基本資料查詢單，並經本院調取上開建造執照卷宗審認屬實），而何張金蘭之配偶 何銓德 為張文良在臺北縣政府建設局之同事，由何銓德利用其名義與張文良等人在三重合資購買土地興建房屋，此經證人何張金蘭到庭證述翔實（見本院卷㈤第二五七、二五八頁），更足以佐證附表所示土地暨所環繞之建地係張文良與同事何銓德等人共同出資購買。建造執照六十年建字第一二八六號之起造人之一 洪白錦雲 ，配偶洪頴川亦為張文良在臺北縣政府建設局之同事，雖其證稱配偶不曾借用其名義購買土地興建房屋出售（見本院卷㈤第二三七至二三九頁），惟洪白錦雲之名義確經他人借用以興建房屋出售，有前述建造執照卷可憑，洪白錦雲之證述尚不足以推翻上開認定。
９參諸：
①被上訴人於六十年一月十八日尚取得坐落新北市○○區○
○○段○○○○○○○○○○○○○號之土地（見原審卷第三一至三三頁土地登記謄本、四五頁地籍圖謄本）。
②被上訴人於六十七年二月十五日取得坐落新北市○○區○
○段第三六八、三七七、三八一、三八二地號道路用地，與相鄰之同段第三六九至三七二、三七四至三七六、三七八至三八０、三八三至四００地號共二十八筆建地（見原審卷第三四至三六、四六、九二、九八頁、本院卷㈡第二
六、三十至九三頁土地登記謄本、地籍圖謄本、土地登記簿），惟部分地上建物起造人為張成業、張尚文（見原審卷第一六七至一七三頁、本院卷㈡第二二三至二三三頁建築改良物登記簿、建物登記謄本），建物監造人並為張文良（見本院卷㈤第九三頁使用執照存根），顯非被上訴人自行籌資購置土地興建建物。
③於六十七年四月二十九日取得坐落新北市○○區○○段○
○○○○號土地（分割增加同段第六四一至六四四、六四八至六五一地號），惟同日張成業、張徐貴美、張尚文亦取得隔鄰之同段第六五一、六五五、六六三、六二０、六
五二、六四六、六五七地號（分割增加同段第六０七至六
一一、六一八、六二三、六二四、六三八至六四四、六四九至六六一地號）之大面積土地（見原審卷第三七、三八、四七頁、本院卷㈡第二七、二八、九六至二０四頁土地登記謄本、地籍圖謄本、土地登記簿），地上建物並以張文良為設計人、監造人（見本院卷㈤第九五至九七頁使用執照存根），顯係張文良出資購置土地興建建物，而借名登記在配偶、子女名下，非被上訴人自行籌資購置。
④於六十九年六月二日取得坐落新北市○○區○○段○○○
○○○○○○號及相鄰之土地（見原審卷第四八頁、本院卷㈡第二九、二一０至二二０頁地籍圖謄本、土地登記簿），惟部分地上建物起造人為張成業、張尚文（見本院卷㈤第九八、一００頁使用執照存根），亦難認係被上訴人自行籌資購置土地興建建物。
１０綜上，系爭決議㈠「財產分配」(Ｐ)點中所謂「畸零地」
指張文良為同一建案同時購入之相鄰接土地，興建建物移轉後，剩餘未利用或未移轉部分，而附表所示土地與所環繞之建地於六十二年二月十日現值合計為一百八十一萬零九百四十五元，張文良有資力購置，被上訴人無此資力，張文良並長年在臺北市、三重、汐止、新莊等地出資購置土地借名登記配偶子女名下以興建房屋出售，被上訴人於九十五年六月二十八日匯款二百五十萬一千五百六十元入家族公用帳戶，係分配附表編號一、二號土地所得價金，附表所示七筆土地有系爭決議㈠「財產分配」(Ｐ)點約定之適用。
（二）按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第二百二十六條第一項定有明文。本件如附表所示之土地有系爭決議㈠「財產分配」(Ｐ)點「若有名下畸零地部分應立同意書平均給兄弟姊妹七人」約定之適用，此經本院審認如前，被上訴人自八十八年二月十二日系爭決議作成時起自應以書面將附表所示土地平均移轉予兄弟姊妹七人，每人權利範圍七分之一，被上訴人雖於九十六年一月三十日書立同意書，記載「本人張清志同意倘有父母借用本人名下之存款、股票或土地（非屬本人所應有的），本人願由兄弟姊妹平分，絕無異議」（見本院卷㈡第二四八頁），但被上訴人否認附表所示土地為同意書所載之「父母借用本人名下之土地」而未為移轉，並於九十五年六月間以一千二百萬元將其中編號一、二號所示土地出售移轉予訴外人 李耀欽 、 蕭柏輝 ，於九十七年一月四日復以四百八十二萬七千七百八十二元將編號三至七號所示土地出售移轉予訴外人張炎明，業如前載，已陷於給付不能，則上訴人依前揭規定各請求被上訴人賠償依附表所示土地價值（共一千六百八十二萬七千七百八十二元）、扣除被上訴人於九十六年六月二十八日匯入家族公用帳戶以填補損害之二百五十萬一千五百六十元，剩餘部分七分之一計算之損害即二百零四萬六千六百零三元【小數點以下四捨五入】，尚非無憑。
（三）二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項前段亦有明定。本件被上訴人另辯稱上訴人張義信於九十六年二月六日、八月三十日兩度出售張文良借名登記在兩造之母張徐貴美名下、坐落新北市○○區○○段第一二八一、一二八九、一三一０、一六０三、一六０三之一地號土地持分予訴外人黃志彰，各得價金四百五十萬元、六十五萬元，但僅第一次出售分配予被上訴人六十三萬元，第二次出售所得價金並未分配予被上訴人，爰據以抵銷對張義信九萬二千八百五十七元之債務等語，關於九十六年間兩度出售張徐貴美名下不動產持分、所得價金等節，並為上訴人所不爭執，且與土地買賣契約書、異動索引、支票影本、土地登記謄本吻合（見本院卷㈢第五一至六五、九四至九八、一０五至一０八頁），惟張義信業交付張成業所簽發、發票日為九十七年三月二十九日、以被上訴人為受款人、上海商業儲蓄銀行仁愛分行為付款人、面額十萬一千五百元、票據號碼ＪＡＡ0000000號支票一紙以分配前開第二次出售土地持分之價金，並由被上訴人於同日提示兌現，有票據交易明細表、支票影本足徵（見本院卷㈢第一０九至一一一、一二四頁），被上訴人復始終未能陳明因何其他事由收受上列票據，應認張義信業已平均分配第二次出售張徐貴美名下不動產持分所得價金，被上訴人據以抵銷對張義信之債務，難認有據。
五、綜上所述，如附表所示七筆土地有系爭決議㈠「財產分配」
(Ｐ)點約定之適用，被上訴人應以書面將附表所示土地平均移轉予兄弟姊妹七人，每人權利範圍七分之一，惟被上訴人已陷於給付不能，從而，上訴人依民法第二百二十六條第一項規定各請求被上訴人賠償按附表所示土地價值，扣除被上訴人已交付之價金二百五十萬一千五百六十元，剩餘部分七分之一計算之損害即二百零四萬六千六百零三元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十九年八月十日起算之法定利息，洵屬有據，應予准許。原審所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示；兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後認對於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。
中華民國104年2月3日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官賴秀蘭法官洪文慧正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年2月4日
書記官張淨卿附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：不動產詳目┌─┬───────────┬─────┬─────────┐│編│土地標示│價金│移轉情形││號││（新臺幣）││├─┼───────────┼─────┼────┬────┤││坐落新北市○○區○○段││││││第五八六地號│││95.06.15││１│（重測前臺北縣三重市三│││移轉登記│││重埔段六張小段第二一二│││予李耀欽│││之三地號）││││├─┼───────────┤12,000,000│├────┤││坐落新北市○○區○○段││││││第五八七地號│││95.06.16││２│（重測前臺北縣三重市三│││移轉登記│││重埔段六張小段第二一二│││予蕭柏輝│││之二地號）││││├─┼───────────┼─────┤├────┤││坐落新北市○○區○○段││││││第九四七地號│││││３│（重測前臺北縣三重市三││││││重埔段六張小段第二一三││││││地號）││61.02.10││├─┼───────────┤│由豊國造││││坐落新北市○○區○○段││紙廠股份││││第九四七之一地號││有限公司│││４│（重測前臺北縣三重市三││以雙方於││││重埔段六張小段第二一二││60.11.27││││之三地號）││之買賣為││├─┼───────────┤│由移轉予││││坐落新北市○○區○○段││張清志││││第九四八地號│││97.01.04││５│（重測前臺北縣三重市三│4,827,782││移轉登記│││重埔段六張小段第二一四│││予張炎明│││之八地號）││││├─┼───────────┤│││││坐落新北市○○區○○段││││││第九七四地號│││││６│（重測前臺北縣三重市三││││││重埔段六張小段第二一四││││││之七地號）││││├─┼───────────┤│││││坐落新北市○○區○○段││││││第九七五地號│││││７│（重測前臺北縣三重市三││││││重埔段六張小段第二一三││││││之二地號）││││├─┴───────────┼─────┴────┴────┤│合計│16,827,782│└─────────────┴───────────────┘