臺灣高等法院103年度上訴字第3135號刑事判決

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裁判字號:臺灣高等法院103年上訴字第3135號刑事判決

裁判日期:民國104年02月03日

裁判案由:毒品危害防制條例


臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第3135號上訴人即被告 邱敬 桓選任辯護人 沙洪 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣士林地方法院103年度審訴字第183號,中華民國103年9月30日第一審判決(起訴案號:臺灣士林地方法院檢察署102年度少連偵字第61號、第72號),提起上訴,本院判決如下:
主文上訴駁回。
事實
一、 邱敬桓 明知愷他命(Ketamine,俗稱K他命)係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品,依法不得販賣,竟意圖營利、基於販賣第三級毒品愷他命之犯意,以其所有之門號0000000000號行動電話,各與 杜偉帆王彥文張家 銘聯繫交易毒品事宜後,先後於如附表編號1至3所示之時間、地點,分別以如附表編號1至3所示之價格,販賣如附表編號1至3所示數量之愷他命予杜偉帆、王彥文、 張家銘 。嗣經檢警聲請臺灣士林地方法院核發通訊監察書對邱敬桓所持有之上開門號0000000000號行動電話實施通訊監察,發覺有異,於民國(下同)102年6月10日上午6時5分許,為警持同前法院核發之搜索票前往其位於臺北市○○區○○街○○巷○號之住處執行搜索,當場扣得其所有、供上開販賣第三級毒品犯罪所使用之行動電話1支(含SIM卡1張)。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書,除顯有不可信之情況外,亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據;當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查,檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序中對本案之供述、非供述證據均表示同意有證據能力(本院卷第41頁背面),嗣於本院審判程序則均表示無意見(同上卷第50頁背面至第50頁正面至第52頁正面),供述證據部分視為同意作為證據,本院審酌各該證據作成或取得時狀況,並無顯不可信或違法取得等情況,且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當,依前揭規定及刑事訴訟法關於證據章之規定,本案相關之供述、非供述證據,均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
(一)訊據被告於原審及本院,對於附表編號1至3所示之販賣第三級毒品愷他命之犯罪事實均自白不諱(原審卷第46頁背面、本院卷第44頁正面),核與證人 郭子桐 、王彥文、張家銘、杜偉帆於警詢、偵查中之證述情節大致相符(臺灣士林地方法院檢察署102年度少連偵字第61號卷㈡第197頁至第201頁、第208頁至第219頁、第235頁至第237頁、第248頁至第255頁、第267頁至第269頁、第271頁至第276頁、第303頁至第304頁,同前署102年度少連偵字第62號卷第4頁至第6頁、第57、58頁、第82頁至第84頁),並有上開證人等之指認犯罪嫌疑人紀錄表、原法院102年聲監字第000197號、102年聲監續字第000072號通訊監察書、被告所使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文各1份在卷(前揭少連偵字第72號卷㈡第10頁至第13頁、第42頁至第44頁、第89頁至第91頁、第96、97頁、卷㈢第
325、326頁、第306、307頁、卷㈡第17頁、第45頁至第59頁、第71頁至第76頁、前揭少連偵字第61號卷㈡第281頁至第284頁)可考,復有門號0000000000號行動電話1支(含SIM卡1張)扣案可佐。且參核上開行動電話通訊監察譯文,不僅顯示被告於與附表編號1至3之買家會面前後,彼此以前揭門號頻繁聯絡,且細譯其電話通訊內容,更顯示其等以「七星」、「食物」等詞語,代稱所諱言之毒品種類,且彼此詢價、問量,而達成買賣毒品之價量合意,並相約見面交易(通訊監察譯文出處詳如附表編號1至3所示),足見被告確有以前開門號之行動電話作為聯繫工具,分別於附表編號1至3所示之時間、地點,販賣愷他命予杜偉帆、王彥文、張家銘等人。
(二)按販賣毒品係違法行為,亦無公定價格,可任意分裝增減份量及純度,且每次買賣之價格、數量,亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素,而異其標準,機動調整,非可一概論之。從而,販賣之利得,除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價,且數量俱臻明確外,實難察得其具體得利之實情,然販賣者從價差或量差中牟利,方式雖異,惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從而,舉凡有償交易,除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外,尚難祇因無法查悉其精確之販入價格,作為是否高價賣出之比較,諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴(最高法院99年度台上字第5722號判決意旨參照)。又毒品之價格不低,取得不易,凡為販賣之不法勾當者,苟無利可圖,應無甘冒被查緝法辦重刑之危險,平白無端轉讓他人,是其販入之價格應較售出之價格低廉,而有從中賺取買賣差價牟利,縱令販入與售出價格相同,亦應有加以稀釋,而從中賺取數量價差以牟利之意圖及事實,應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告於原審院審理時自承:伊每販售1,000元愷他命利潤不到100元, 伊幫忙 拿可以分到毒品,就是賺吃的部分等語(原審卷第48頁背面),足見被告有從中牟利。其主觀上均係基於營利之販賣意圖,以獲取利潤,洵堪認定。要之,被告上開自白與事實相符,自堪採信,被告如附表編號1至3所示之販賣第三級毒品犯行,均事證明確,堪以認定,應依法論科。
二、論罪科刑之理由:
(一)按愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品。核被告就附表編號1至3所為,均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其販賣前持有第三級毒品之低度行為,為嗣後販賣之高度行為所吸收,均不另論罪。被告所為上開3次販賣第三級毒品愷他命犯行,犯意各別,行為互殊,應予分論併罰。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義,故法院對有罪被告之科刑,應符合罪刑相當之原則,使輕重得宜,罰當其罪,以契合社會之法律感情,此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀,尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準,並於同法第59條賦予法院以裁量權,如認「犯罪之情狀可憫恕,認科以最低度刑仍嫌過重者,得酌量減輕其刑」,俾使法院就個案之量刑,能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」,應審酌其犯罪有無可憫恕之事由,即有無特殊之原因與環境,在客觀上足以引起一般同情,以及宣告法定低度刑,是否猶嫌過重等,以為判斷(最高法院38年度台上字第16號、45年度台上字第1165號、51年度台上字第899號判例意旨參照)。再就販賣毒品案件中,同為販賣毒品之人,其原因動機不一,犯罪情節未必盡同,或有大盤毒梟者,亦有中、小盤之分,甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之,其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異,於此情形,倘依其情狀處以適當徒刑,即足以懲儆,並可達防衛社會之目的者,自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀,是否有可憫恕之處,適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑,期使個案裁判之量刑,能斟酌至當,符合比例原則(最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照)。經查,本件被告如附表編號1至3所犯之販賣第三級毒品罪,法定刑為5年以上有期徒刑,被告意圖營利販賣第三級毒品之行為,增加毒品在社會流通之危險性,對於國民健康及社會秩序已生危害,固應受非難,惟其年紀尚輕,思慮未周,本案販賣對象僅3人,交易金額、數量非高,犯罪後亦深知悔悟,被告販賣第三級毒品與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較,其間顯然有別,衡情自屬情輕法重,其犯罪情狀不無可憫恕之處。本院因認被告販賣第三級毒品之犯行,縱科以毒品危害防制條例第4條第3項所定之法定最低刑度,猶嫌過重,爰依刑法第59條之規定,予以減輕其刑。
(二)辯護人以被告上開販賣第三級毒品之犯罪事實,未經警察詢問或檢察官偵訊,檢察官即逕行起訴,使被告無從於偵查中自白,剝奪被告獲得減刑寬典之機會,且因被告已於原審承認上開犯行,本件應仍適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑云云。惟查被告為警查獲後,警察曾於102年6月10日警詢時,詢問被告有關附表編號1所示之犯行:「(問:於102年3月4日22時36分15秒,杜偉帆(0000000000)除事先跟你(邱敬桓)購買毒品外,並請你詢問跟你老闆『做工「50」天工錢多少?經你回復「145」,就車錢』,是否為杜偉帆要向你購買毒品?何種毒品?金額及數量為何?)他是有叫我幫他問,他沒有事先跟我買。」(見前揭少連偵字第61號卷㈠第67、68頁)。且自同日19時49分24秒至同日22時51分29秒間,被告與杜偉帆共有通話7次,內容均談及同一次交易毒品之事(同上卷第83頁背面至第84頁正面),亦即並無談及不同時、地另交易毒品之情事,則警方提示同日22時36分15秒交易完成之錄音監聽譯文予被告辨識,被告亦可得確定所詢係何次交易,不致有所誤認,被告答以係杜偉帆叫伊幫忙問,未事先向我買云云,自屬否認該次販毒犯行。有關附表編號2所示之犯行,警方詢問稱:「(問:於102年5月24日09時55分20秒,張家銘以行動電話0000000000撥打電話給你(0000000000)內容:『我要「2包」「七星」有沒有人可以送……』是否為張家銘要向你等人購買毒品?何種毒品?毒品來源為何?金額及數量為何?你作何解釋?)他問我說有沒有人可以拿到。」、「(問:於102年5月24日9時58分23秒,你以行動電話0000000000撥打電話李 杰育 內容:『「仔仔」要你送「2包」「七星」過去……』,你是否教唆 李杰育 幫你送毒品販賣給張家銘?)我叫他幫仔仔問有沒有K他命。」(同上卷第72頁),已提示相關通訊監察譯文,就附表編號2之犯行給予被告辯明之機會,被告卻未自白。再者,檢察官於102年6月10日偵查中,亦曾提示相關通訊監察譯文後,訊問被告於監聽期間有無販賣毒品之犯行:「(問:你是否販賣毒品K他命?)現在沒有,以前有過,在去年的過年有賣一下下毒品,最近今年沒有販賣毒品,我只有施用。是很多人要我幫他們問毒品,我是有幫他們問,我只有幫他們介紹。有時候是他們請我幫他們去拿毒品,有時候是他們自己去拿。」、「(問:你上月《亦即指102年5月》有無賣毒品?)沒有。」(前揭少連偵字第61號卷㈡第155、156頁)。檢察官上開偵訊雖未明示上月(102年5月)係5月24日10時許與張家銘之毒品交易,抑或同日0時25分52秒至同時26分45秒經郭子桐與王彥文之毒品交易。惟檢察官先前已訊及被告:你是否販賣毒品愷他命?被告答:現在沒有,以前有過,去年過年有賣一下下,最近今年(102年)沒有賣毒品,只有施用等語(同上卷第155頁)。足見被告於偵查中已否認102年5月甚至全年有販賣愷他命之事實,堪認被告於警詢及偵查中,就附表編號1至3所示販賣毒品予杜偉帆、張家銘、王彥文之犯行部分,均曾經警察及檢察官訊(詢)問而有辯明及自白之機會,仍未自白,其始終否認有前開所示之犯行,自無從適用毒品危害防制條例之規定以減輕其刑。
(三)又經原審分別向臺灣士林地方法院檢察署及臺北市政府警察局刑事警察大隊查詢,據覆略以:「本件並無查獲『阿寶』之人」、「(被告)於接受警詢調查筆錄中,矢口否認有販賣毒品之情事,僅坦承有施用毒品,另供稱其施用毒品來源係向星漾酒店某藥頭購買,但不知道名字等語,因其指證空泛,且無相關基資(基本資料)及聯絡電話,故無法據此追緝上游」等情,有該署103年7月29日士檢朝收102少連偵72字第007189號函、該隊103年7月14日北市警刑大五字第00000000000號函附卷(原審卷第37頁至第39頁)可稽,是以本件並無因被告供出毒品來源而查獲上手或共犯之情形,自無依毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用,附此敘明。
三、原審以被告罪證明確,適用毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項,刑法第11條、第59條、第51條第5款、第9款之規定,並審酌被告無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令,竟販賣愷他命3次予他人藉以牟利,助長毒品蔓延,致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔,直接戕害國民身心健康,間接危害社會治安,敗壞社會善良風氣,其行為固應受非難,惟衡酌其犯後能夠坦承犯行,且犯案時年僅20歲餘,思慮未臻周詳,暨其素行良好,現在工地工作,並申請至臺北城市科技大學復學之生活狀況等一切情狀,分別量處如附表罪刑欄所示之刑,並定其主刑應執行有期徒刑3年6月,有關沒收部分並說明如下:
(一)扣案之門號0000000000行動電話(含SIM卡1張)1支,係被告所有、供作本案販賣毒品與買家聯絡所用之物,業據被告供明在卷(原審卷第48頁正面),堪認屬販賣第三級毒品罪所用之財物,參諸前開說明,應依毒品危害防制條例第19條第1項規定,予以宣告沒收。
(二)未扣案之被告販賣毒品所得合計新臺幣1萬7,400元,應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。
(三)扣案之愷他命1包(驗餘檢體含塑膠袋重量2.4133公克)、K盤4個及K片1個,均係供被告施用第三級毒品愷他命之用;而扣案之分裝袋72只,則均非被告所有,與本案無關等情,業據被告供承在卷(同上卷第47頁背面、第48頁正面),而衡情被告既已坦承上開犯行,當無必要就前開扣案物是否供上述犯行所用或為其所有而為不實陳述,是被告此部分所辯,應非子虛。又依卷內資料所示,並無證據證明前開物品與上揭犯行有何直接關連,尚非屬供本案犯罪所用之物,均不予宣告沒收。經核原審認事用法,均無不合,量刑亦屬妥適,被告上訴圖減輕刑責,為無理由,應予駁回。
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文。
本案經檢察官林麗瑩到庭執行職務。
中華民國104年2月3日
刑事第八庭審判長法官林瑞斌
法官黃斯偉法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。「切勿逕送上級法院」。
書記官范家瑜中華民國104年2月3日附表:
┌──┬────┬─────┬────────┬─────────────┬────────┬───┐│編號│時間│地點│行為內容(貨幣單│通訊監察譯文出處及內容摘要│罪刑欄│備註│││││位:新臺幣)││││├──┼────┼─────┼────────┼─────────────┼────────┼───┤│1│102年3月│臺北市士林│杜偉帆於當日晚間│A為邱敬桓,B為杜偉帆│邱敬桓販賣第三級│起訴書│││4日2○○○區○○街某│先以0000000000號│(士檢102年度少連偵字第72│毒品,處有期徒刑│附表編│││42分許│處之OK超商│行動電話,與邱敬│號卷四第137頁至第138頁)│貳年陸月。扣案之│號3│││││桓所有之00000000│B:喂!│門號0000000000號││││││05號行動電話聯繫│A:喂!│行動電話壹支(含││││││,議定後,邱敬桓│B:你現在在沒空嗎?│SIM卡壹張)沒收││││││於左列時地,以│A:啊!│;未扣案之販毒所││││││1,800元之價格,│B:現在在幹嘛?│得新臺幣壹仟捌佰││││││販賣愷他命(約5│A:我現在在吃飯│元沒收,如全部或││││││公克)予杜偉帆。│B:我可以找你嗎?│一部不能沒收時,│││││││A:好啊!好啊!你到士林打│以其財產抵償之。│││││││給我││││││││B:好,掰掰│││││││├─────────────┤│││││││A:喂!││││││││B:喂!我要到了,你在哪?││││││││A:我在百齡國小這邊,你在││││││││哪?││││││││B:百齡國小,好,我去找你││││││││A:我在百齡國小附近這邊有││││││││一家全家,側門那邊││││││││B:好││││││││A:好│││││││├─────────────┤│││││││B:喂!││││││││A:喂!你到哪了││││││││B:我現在到外面這邊有個水││││││││果攤││││││││A:水果攤││││││││B:就是承德路這邊││││││││A:喔!好,我在百小的側門││││││││B:往這裡騎進去對不對?水││││││││果攤?││││││││A:騎進去一直直走││││││││B:一直走?││││││││A:你會看到一個菜市場,然││││││││後右轉││││││││B:右轉││││││││A:右轉一個全家,然後在左││││││││轉││││││││B:一個全家在左轉││││││││A:摁!到底有個OK在那邊等││││││││我││││││││B:好││││││││A:好│││││││├─────────────┤│││││││A:喂!││││││││B:喂!我領好錢了││││││││A:我知道,你在OK等我一下││││││││,我等一下過去││││││││B:好││││││││A:好│││├──┼────┼─────┼────────┼─────────────┼────────┼───┤│2│102年5月│臺北市大同│張家銘於當日上午│A為邱敬桓,B為張家銘│邱敬桓販賣第三級│起訴書│││2○○○區○○街│先以0000000000號│(士檢102年度少連偵字第72│毒品,處有期徒刑│附表編││││152號4樓│行動電話,與邱敬│號卷四第199頁至第201頁)│貳年陸月。扣案之│號2│││││桓所有之00000000│A:喂!│門號0000000000號││││││05號行動電話聯繫│B:喂!起來了?│行動電話壹支(含││││││,議定後,由邱敬│A:對啊!│SIM卡壹張)沒收││││││桓安排不知情之李│B:幹!你昨天睡很飽喔!│;未扣案之販毒所││││││杰育,於左列時地│A:啊!│得新臺幣陸佰元沒││││││,先將愷他命(約│B:你昨天睡很飽喔!│收,如全部或一部││││││2公克)交予張家│A:還好,2、3點睡│不能沒收時,以其││││││銘,於4、5天後│B:你人在哪裡?│財產抵償之。││││││,張家銘再至臺北│A:我現在在公司│││││││市○○○路之星漾│B:在公司?│││││││酒店,交付600元│A:對啊!你在哪?│││││││予邱敬桓。│B:家裡││││││││A:是喔!怎麼了?││││││││B:我想問你,你那邊有人有││││││││人可以跑來我家││││││││A:ㄚ!││││││││B:我要「2包」「七星」││││││││A:「2包」「七星」?││││││││B:摁!││││││││A:好,我幫你問一下││││││││B:問問看再打電話跟我講││││││││A:好,掰掰│││││││├─────────────┤│││││││A為邱敬桓,B為綽號「 小黑 ││││││││」男子,C為李杰育││││││││A:喂!││││││││B:喂!阿兄你講││││││││A:喂!││││││││B:摁!││││││││A:你跟「雅雅」講說我到了││││││││B:好││││││││A:「家行」││││││││B:摁!││││││││A:把你二哥叫起來││││││││B:怎麼了嗎?││││││││A:把他叫起來就對,跟他講││││││││說「仔仔」找他││││││││B:好││││││││A:快一點你先叫他起來,你││││││││電話先不要掛││││││││B:好││││││││C:摁!││││││││A:起來││││││││C:我起來了││││││││A:「仔仔」找你││││││││C:ㄚ!││││││││A:「仔仔」││││││││C:在││││││││A:「仔仔」?││││││││C:他說什麼││││││││A:他說他那邊沒有『煙』了││││││││,叫你幫他買││││││││C:是喔!││││││││A:他叫你去幫他買「2包」││││││││「七星」,他說他附近││││││││7頁至第11都沒賣,說什誥x│││││││』要漲價了││││││││C:摁!你在哪裡?││││││││A:我現在在公司││││││││C:他││││││││A:他在家││││││││C:是喔!││││││││A:他在他昨天他家那邊││││││││C:好││││││││A:你有他電話嗎?││││││││C:有││││││││A:有?你到打給他,我跟他││││││││講說你要去││││││││C:好││││││││A:確定?你不要睡著了││││││││C:不會││││││││A:好│││││││├─────────────┤│││││││A為邱敬桓,B為張家銘││││││││B:喂!││││││││A:喂!我叫「杰育」過去找││││││││你││││││││B:啊!││││││││A:我叫「杰育」過去找你││││││││B:叫誰?││││││││A:「杰育」││││││││B:「杰育」是誰?││││││││A:「 小杰 」就上次換衣服的││││││││那一個││││││││B:摁!那有『食物』嗎?││││││││A:『食物』?我不知道?沒││││││││有吧!││││││││B:是喔!││││││││A:對││││││││B:你跟他講說我『簽單』7││││││││天回││││││││A:好││││││││B:好│││├──┼────┼─────┼────────┼─────────────┼────────┼───┤│3│102年5月│新北市三重│王彥文託郭子桐(│A為邱敬桓,B為郭子桐│邱敬桓販賣第三級│起訴書│││24日0時│區某處之│另行偵辦)向邱敬│(士檢102年度少連偵字第72│毒品,處有期徒刑│附表編│││25分52秒│7-11超商前│桓聯絡購毒事宜,│號卷四第198頁)│貳年捌月。扣案之│號1│││至0時26││郭子桐遂以門號│A:喂!│門號0000000000號││││分45秒(││0000000000號行動│B:喂!明天晚上│行動電話壹支(含││││原判決誤││電話向邱敬桓所有│A:啊!│SIM卡壹張)沒收││││載為同日││之0000000000號行│B:明天晚上│;未扣案之販毒所││││20時25分││動電話聯繫,議定│A:明天早上│得新臺幣壹萬伍仟││││)││後,由邱敬桓在左│B:晚上│元沒收,如全部或││││││列時地,以15,000│A:明天晚上,好啊!│一部不能沒收時,││││││元之價格,販賣愷│B:對│以其財產抵償之。││││││他命(約50公克)│A:也是一樣嗎?│││││││予王彥文。│B:一樣││││││││A:還是有多?││││││││B:應該也還是「50萬」,我││││││││覺得││││││││A:喔!好啦!那他記得要繳││││││││利息耶││││││││B:我知道││││││││A:摁!記得要繳利息耶!不││││││││要讓我難做人?││││││││B:幹你娘!我會這樣嗎││││││││A:對啊!因為你們借了不只││││││││「50萬」了,我怕,怕,││││││││到時候你們跑掉,你們帳││││││││要我背││││││││B:幹你娘!不會││││││││A:好啦!好啦!鬥陣的相信││││││││你││││││││B:好││││││││A:好│││││││││││└──┴────┴─────┴────────┴─────────────┴────────┴───┘

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